Appalti pubblici, Concorrenza, Contratti pubblici, Diritto comunitario

In assenza di criteri prefissati dalla lex specialis, il principio di rotazione di cui all’art. 125 d.lgs. n. 163/06 non può essere invocato per escludere dal cottimo fiduciario i concorrenti che inoltrino una domanda per esservi invitati (nel caso di specie, il Tar Lombardia ha rilevato che la stazione appaltante aveva escluso dalla procedura la ricorrente, in quanto affidataria del servizio in passato, avendovi invece ammesso l’impresa che lo gestiva al momento dell’indizione della procedura selettiva in esame, con conseguente irragionevolezza intrinseca di un tale modus operandi).

(Tar Lombardia, Milano, sez. IV, 16 gennaio 2015, n. 179)

«Il ricorso è fondato, essendosi la stazione appaltante illegittimamente determinata a non invitare la ricorrente, pur a fronte di una sua formale istanza, ed in assenza di ulteriori disposizioni contenute nella lex specialis, disciplinanti la partecipazione al cottimo fiduciario impugnato nel presente giudizio.
I) Secondo la stazione appaltante, in primo luogo, la ricorrente ha tardivamente manifestato il proprio interesse alla partecipazione, ciò che avrebbe invece dovuto avere luogo entro il 7.11.2014, come detto, data di scadenza dell’avviso esplorativo, propedeutico allo svolgimento della vera e propria procedura di scelta del contraente.
Osserva tuttavia il Collegio che l’argomento è manifestamente infondato, come desumibile dalla stessa ricostruzione dei fatti formulata dalla stazione appaltante, la quale riferisce di aver invitato al cottimo fiduciario anche Ditte che, al pari dell’attuale ricorrente, non avevano avanzato alcuna domanda di partecipazione entro il 7.11.14, termine entro cui, come detto, solo una interessata aveva risposto. Inoltre, né il predetto avviso esplorativo, né alcun altro atto, subordinavano la partecipazione al cottimo fiduciario alla presentazione di una precedente istanza di partecipazione a detto avviso, da cui consegue, ulteriormente, l’arbitrarietà della decisione della stazione appaltante, adottata ex post, di introdurre siffatto vincolo, come detto, in danno della sola ricorrente, e non di altre Ditte che si trovavano nella medesima situazione.
II) Sotto altro profilo, la stazione appaltante afferma che la ricorrente non avrebbe dovuto essere invitata poiché, in applicazione del principio di rotazione, avendo la stessa gestito il servizio di che trattasi fino al 31.3.2013, si sarebbe reso necessario “interrompere una sorta di esclusività nel servizio a favore di un’unica Ditta”.
Osserva il Collegio che, in primo luogo, la stazione appaltante ha escluso dalla procedura la ricorrente, in quanto affidataria del servizio di che trattasi in passato, avendovi invece ammesso l’impresa che lo gestisce attualmente, da cui consegue, di per sé, la palese irragionevolezza di un tale modus operandi. In ogni caso, il principio di rotazione di cui all’art. 125 D.Lgs. n. 163/06, posto a fondamento del provvedimento impugnato, ed in assenza di criteri prefissati dalla lex specialis, non può essere invocato per escludere dal cottimo fiduciario i concorrenti che inoltrino una domanda per esservi invitati (T.A.R. Molise, Sez. I, 17.4.2014 n. 269), ciò che comporta una lesione dei principi fondamentali del Trattato, applicabili anche agli appalti “sotto soglia” (C.S., Sez. VI, 4.10.2013 n. 4902), non esistendo infatti alcuna norma che faccia divieto ad un’impresa non invitata di partecipare ad una procedura negoziata (T.A.R. Piemonte, Sez. II, 27.2.2014 n. 347). La ratio del predetto principio di rotazione è in realtà a favore della concorrenza, obbligando la stazione appaltante ad invitare almeno cinque concorrenti, ben potendo evidentemente la platea dei partecipanti essere anche più ampia, purché non sistematicamente limitata soltanto ai medesimi, il cui ambito, una volta rispettato il principio di rotazione nella misura ivi indicata, può anche essere costituito da imprese che hanno partecipato alla medesima procedura in occasione di precedenti affidamenti
».

Daniele Majori – Avvocato Amministrativista in Roma

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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