Il d.l. 4 luglio 2006, n. 223 e i successivi interventi normativi hanno consacrato, quale principio generale dell’ordinamento nazionale, la libertà di apertura di nuovi esercizi commerciali sul territorio (nella fattispecie, un punto vendita non esclusivo di giornali, quotidiani e periodici) senza contingenti limiti territoriali o altri vincoli di qualsiasi altra natura, esclusi quelli connessi alla “tutela della salute, dei lavoratori, dell’ambiente, ivi incluso l’ambiente urbano e dei beni culturali”.

(Tar Lombardia, Milano, sez. I, 5 settembre 2014, n. 2312)

«In termini generali, circa i vincoli che astringono attualmente gli strumenti di programmazione commerciale, è bene premettere la ricognizione del tema effettuata recentemente da questo stesso Tribunale (T.A.R. Lombardia – Milano, Sez. I, n. 2768/2013). Il decreto legislativo n. 114 del 1998, nell’intento di superare la precedente normativa dirigistica di cui alla L. 426 del 1971, che sottoponeva l’apertura di nuovi esercizi a un rigido sistema di contingentamento basato sulla pianificazione del rapporto fra domanda e offerta, aveva completamente liberalizzato il segmento degli esercizi di vicinato e rimesso, invece, alle regioni la regolamentazione dell’apertura delle medie e grandi strutture di vendita, la cui apertura restava (e resta ancora oggi) soggetta a specifica autorizzazione. In particolare, il predetto decreto legislativo aveva prefigurato un meccanismo di forte integrazione fra urbanistica e disciplina economica delle attività commerciali di maggiore rilevanza, prevedendo che le regioni dovessero dettare indirizzi generali per il loro insediamento e criteri di programmazione urbanistica riferiti al settore commerciale destinati ad essere recepiti in sede di pianificazione del territorio da parte dei comuni (art. 7, comma 5). Tale sistema aveva dato luogo a interpretazioni non univoche, sostenendosi da parte di alcuni che il piano regolatore generale, per effetto delle previsioni contenute nel D.lgs. n. 114 del 1998, avrebbe mutato la sua natura, divenendo uno strumento misto di pianificazione economica oltre che urbanistica, mentre altri avevano, al contrario, ritenuto che, scomparsi i piani del commercio, le uniche limitazioni all’apertura di medie e grandi strutture di vendita potessero fondarsi su esigenze di ordine territoriale, non potendo la disciplina urbanistica essere piegata a finalità di controllo autoritativo delle dinamiche fra la domanda e l’offerta di servizi d’intermediazione commerciale. Sennonché, alcuni anni più tardi, è intervenuto il legislatore che, con il D.L. n. 223 del 2006, ha definitivamente sancito il divieto (valevole anche per le regioni) di sottoporre l’apertura di nuovi esercizi commerciali (ivi comprese medie e grandi strutture) a limiti riferiti a quote di mercato predefinite o calcolate sul volume delle vendite a livello territoriale sub regionale. Il settore dei servizi privati, nell’ambito del quale rientra il commercio, è stato poi oggetto di una specifica direttiva comunitaria (n. 123/2006 altrimenti detta “Bolkestein”) volta alla riduzione dei vincoli procedimentali e sostanziali gravanti sugli stessi al fine di favorire la creazione nei vari Stati membri di un regime comune mirato a dare concreta attuazione ai principi di libertà di stabilimento e libera prestazione. La direttiva Bolkestein ha profondamente inciso sullo statuto delle libertà economiche rispetto alle quali, in passato, l’art. 41 Cost. ha costituito un assai debole presidio, consentendo che il loro esercizio potesse essere incondizionatamente subordinato nell’an e nel quomodo a qualunque tipo d’interesse pubblico assunto dal legislatore (e a cascata dalla p.a.) a oggetto di tutela. La normativa comunitaria prevede, invece, che l’iniziativa economica non possa, di regola, essere assoggettata ad autorizzazioni e limitazioni (specie se dirette al governo autoritativo del rapporto fra domanda e offerta), essendo ciò consentito solo qualora sussistano motivi imperativi d’interesse generale rientranti nel catalogo formulato dalla Corte di Giustizia. La medesima normativa stabilisce, inoltre, che, anche qualora sussistano valide ragioni per adottare misure restrittive della libertà d’impresa, queste debbano essere adeguate e proporzionate agli obiettivi perseguiti. La direttiva Bolkestein è stata recepita nell’ordinamento interno dal D.lgs. n. 59 del 2010 e ad essa sono ispirati tutti i numerosi provvedimenti di liberalizzazione varati nella scorsa legislatura, i quali ne hanno precisato la portata e gli effetti. Costituisce una costante di tutti questi atti normativi la distinzione fra atti di programmazione economica – che in linea di principio non possono più essere fonte di limitazioni all’insediamento di nuove attività – e atti di programmazione aventi natura non economica, i quali, invece, nel rispetto del principio di proporzionalità, possono imporre limiti rispondenti ad esigenze annoverabili fra i motivi imperativi d’interesse generale (art. 11, comma 1, lett. e) del D.lgs. n. 59 del 2010; art. 34, comma 3, lett. a) del D.lgs. n. 201/2011). Tale distinzione deve essere operata anche nell’ambito degli atti di programmazione territoriale, i quali non vanno esenti dalle verifiche prescritte dalla “direttiva servizi” per il solo fatto di essere adottati nell’esercizio del potere di pianificazione urbanistica, dovendosi verificare se in concreto essi perseguano finalità di tutela dell’ambiente urbano o, comunque, riconducibili all’obiettivo di dare ordine e razionalità all’assetto del territorio, oppure perseguano la regolazione autoritativa dell’offerta sul mercato dei servizi attraverso restrizioni territoriali alla libertà d’insediamento delle imprese. Il legislatore ha stabilito, infatti, che: a) ricadono nell’ambito delle limitazioni vietate (salvo la sussistenza di motivi imperativi d’interesse generale) non solo i piani commerciali che espressamente sanciscono il contingentamento numerico delle attività economiche, ma anche gli atti di programmazione che impongano “limiti territoriali” al loro insediamento (artt. 31, comma 1, e 34, comma 3, del D.L. n. 201/2011) b) debbono, perciò, considerarsi abrogate le disposizioni di pianificazione e programmazione territoriale o temporale autoritativa con prevalente finalità economica o prevalente contenuto economico, che pongano limiti, programmi e controlli non ragionevoli, ovvero non adeguati ovvero non proporzionati rispetto alle finalità pubbliche dichiarate e che in particolare impediscano, condizionino o ritardino l’avvio di nuove attività economiche o l’ingresso di nuovi operatori economici (art. 1 del D.L. n. 1/2012). La conclusione, in definitiva, è nel senso che le norme sopra menzionate impongono al giudice chiamato a sindacare la legittimità degli atti di pianificazione urbanistica che dispongono limiti o restrizioni all’insediamento di nuove attività economiche in determinati ambiti territoriali, l’obbligo di effettuare un riscontro molto più penetrante di quello che si riteneva essere consentito in passato; e ciò per verificare, attraverso un’analisi degli atti preparatori e delle concrete circostanze di fatto che a tali atti fanno da sfondo, se effettivamente i divieti imposti possano ritenersi correlati e proporzionati a effettive esigenze di tutela dell’ambiente urbano o afferenti all’ordinato assetto del territorio sotto il profilo della viabilità, della necessaria dotazione di standard o di altre opere pubbliche, dovendosi, in caso contrario, reputare che le limitazioni in parola non siano riconducibili a motivi imperativi d’interesse generale e siano, perciò, illegittime (sul punto si veda la sentenza n. 38/2013 della Corte costituzionale, la quale ha dichiarato la illegittimità costituzionale per contrasto con l’art. 31 del D.L. n. 201 del 2011 dell’art. 5, commi 1, 2, 3, 4 e 7, e dell’art. 6 della legge della Provincia autonoma di Bolzano 16 marzo 2012, n. 7, perché con essi veniva precluso l’esercizio del commercio al dettaglio in aree a destinazione artigianale e industriale, in assenza di plausibili esigenze di tutela ambientale che potessero giustificare il divieto).
E’ interessante, all’uopo, rimarcare anche la soluzione data dalla medesima sentenza all’obiezione secondo la quale le norme di liberalizzazione non potrebbero trovare applicazione nel caso in cui siano sopravvenute rispetto alla disciplina urbanistica e commerciale da essa adottata, la cui efficacia, in difetto di tempestiva impugnazione, non avrebbe potuto più essere rimessa in discussione nell’ambito dei ricorsi riguardanti gli atti applicativi. Replica, sul punto, il Tribunale che i provvedimenti legislativi sopra menzionati non dispongono solo per il futuro, ma contengono clausole di abrogazione attraverso le quali il legislatore statale ha manifestato la volontà di incidere sulle norme regolamentari e sugli atti amministrativi generali vigenti, imponendo alle regioni e agli enti locali una revisione dei propri ordinamenti finalizzata ad individuare quali norme siano effettivamente necessarie per la salvaguardia degli interessi di rango primario annoverabili fra i motivi imperativi d’interesse generale e quali, invece, siano espressione diretta o indiretta dei principi dirigistici che la direttiva servizi ha messo definitivamente fuori gioco (vedasi l’ultimo periodo del comma 2 dell’art. 31 del D.L. n. 201 del 2011 e il comma 4 dell’art. 1 del D.L. n. 1 del 2012). Il problema se, una volta decorso il periodo assegnato agli enti territoriali per recepire i nuovi principi nei propri ordinamenti, le norme regolamentari e gli atti amministrativi generali con essi incompatibili debbano considerarsi automaticamente abrogati (e, quindi, non più applicabili anche nei giudizi concernenti l’impugnazione di atti applicativi) ha già trovato risposta nella giurisprudenza amministrativa, la quale ha sancito che l’inutile decorso del termine assegnato dal legislatore statale per l’adeguamento degli ordinamenti regionali e locali ai principi in materia di concorrenza determina la perdita di efficacia di ogni disposizione regionale e locale, legislativa e regolamentare, con essi incompatibili. E ciò in forza di quanto sancito dal comma 2 dell’art. 1 della L. n. 131 del 2003 a mente del quale le disposizioni regionali vigenti nelle materie appartenenti alla legislazione esclusiva statale continuano ad applicarsi fino alla data di entrata in vigore delle disposizioni statali in materia (C.d.S., Sez. V, n. 2808/2009; T.A.R. Toscana, n. 6400/2010; T.A.R. Sicilia – Palermo, n. 6884/2010, T.A.R. Friuli Venezia Giulia, n. 145/2011).
3.3. Ciò premesso e venendo ora allo specifico tema inerente alla vendita della stampa quotidiana e periodica, la giurisprudenza ha più volte manifestato l’opinione secondo cui l’attuale quadro normativo consente di ritenere non più vigenti i limiti derivanti dalla pianificazione locale e dal conseguente contingentamento della rete commerciale. Le norme che limitano il numero di punti vendita sia esclusivi sia non esclusivi di quotidiani e periodici, a questa stregua, non solo sono in contrasto con i principi comunitari in materia di concorrenza tra le imprese e di libertà di stabilimento (cfr. Corte giust. UE, 11 marzo 2010, C-384/2008; 16 febbraio 2012, C-107 /11), essendo rivolte a garantire agli operatori commerciali del settore una ormai non più riconoscibile protezione dai rischi della libera concorrenza; esse confliggono pure con la recente legislazione dello Stato (cui è riservata ai sensi dell’art. 117, secondo comma, lett. e della Costituzione). In particolare, il decreto legge 4 luglio 2006, n. 223 (convertito con modificazioni dalla legge 4 agosto 2006, n. 248) e i successivi interventi normativi (art. 31 del D.L. n. 201/2011, convertito con L. n. 214 del 22 dicembre 2011, modificato dal D.L. n. 69 del 21 giugno 2013, convertito dalla Legge n. 98 del 9 agosto 2013) hanno consacrato, quale principio generale dell’ordinamento nazionale, la libertà di apertura di nuovi esercizi commerciali sul territorio senza contingenti limiti territoriali o altri vincoli di qualsiasi altra natura, esclusi quelli connessi alla “tutela della salute, dei lavoratori, dell’ambiente, ivi incluso l’ambiente urbano e dei beni culturali” (cfr. C.d.S., n. 1945/2013; Id., n. 4337/2013; T.A.R. Sicilia – Palermo, Sez. III, n. 1674/2011).
Il primo motivo va, quindi, respinto».

Daniele Majori – Avvocato Amministrativista in Roma

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it