Concorsi pubblici, Enti locali, Pubblico impiego

Se i posti messi a concorso non sono preesistenti, bensì di nuova istituzione, per la loro copertura non si applica la preferenza per lo scorrimento della graduatoria di cui all’art. 91, comma 4 T.U.E.L. e al principio di diritto enunciato dalla sentenza dell’Adunanza plenaria n. 14/2011 (peraltro, nella fattispecie erano inapplicabili – ratione temporis – anche le più recenti modifiche a favore dello scorrimento delle graduatorie di precedenti concorsi, introdotte con le disposizioni di cui all’art. 4, commi 3, 3-bis, 3-ter e 3-quater, D.L. n. 101/2013, conv. in l. n. 125/2013, trattandosi di un concorso la cui graduatoria è stata approvata prima dell’entrata in vigore di tali nuove disposizioni).

(Consiglio di Stato, sez. III, 29 agosto 2014, n. 4438)

«La questione determinante per la definizione della controversia non è se la graduatoria sia valida ed efficace, ma quella se i posti messi concorso con il principale provvedimento impugnato siano preesistenti o di nuova istituzione con specifico riferimento alla applicazione della disposizione dell’art. 91, comma 4, del T.U.E.L. (D.Lgs. n. 267/2000), nella parte in cui esclude la validità delle graduatorie di idonei derivanti da precedenti concorsi nel caso in cui i posti di cui si tratta siano istituiti o trasformati successivamente alla indizione del concorso medesimo (“4. Per gli enti locali le graduatorie concorsuali rimangono efficaci per un termine di tre anni dalla data di pubblicazione per l’eventuale copertura dei posti che si venissero a rendere successivamente vacanti e disponibili, fatta eccezione per i posti istituiti o trasformati successivamente all’indizione del concorso medesimo.”)
6.2. – Non è, infatti, contestato dalle parti il fatto che sia questa la disposizione da applicarsi nel caso in esame, sulla base della giurisprudenza che ne ha esteso l’applicazione come principio generale valido per tutte le Amministrazioni (lo afferma in particolare la stessa sentenza n. 14/2011 dell’Adunanza plenaria posta a base del ricorso di primo grado). Le parti ricorrenti in primo grado sostengono infatti che i posti non sono di nuova istituzione.
[…] La sentenza del TAR accoglie la loro tesi e dichiara illegittima tale deliberazione per non aver tenuto conto della reale composizione della dotazione organica […]. La conseguenza è che secondo il TAR, contrariamente a quanto sostenuto dalla ASL, almeno la metà dei posti non sarebbero di nuova istituzione in quanto già esistenti al momento della indizione del concorso cui si infierisce la graduatoria degli idonei in oggetto. Pertanto, in base all’art. 91, comma 4, del T.U.E.L. e al principio di diritto enunciato dalla sentenza dell’Adunanza plenaria n. 14/2011, per la loro copertura si dovrebbe applicare la preferenza per lo scorrimento della graduatoria, salva espressa motivazione che giustifichi un’altra scelta dell’Amministrazione, motivazione che evidentemente manca sostenendo l’Amministrazione che i posti fossero tutti di nuova istituzione giusta la deliberazione di aumento dell’organico n. 2203 del 20 settembre 2011.
6.3. – Su questo punto il Collegio si discosta dalla sentenza del TAR ritenendo invece legittima la deliberazione del Direttore Generale della A.S.L.
[…] avente ad oggetto la rideterminazione provvisoria della dotazione organica […] con l’aumento di 30 posti della pianta organica degli assistenti amministrativi. La deliberazione, infatti, rappresenta la conseguenza della impostazione coerentemente adottata dalla ASL, secondo la quale la variazione di organico, derivante dalla riqualificazione per i 15 posti dal livello B al livello C, per come è espressamente disciplinata dal citato art. 12, ha certamente carattere temporaneo in connessione alla durata della permanenza in servizio dei soggetti che se ne sono avvalsi, in base alla procedura straordinaria con la quale è stata disposta e finanziata. Il carattere temporaneo della variazione di organico è espressamente previsto dallo stesso provvedimento che attua la riqualificazione, come risulta dai documenti depositati dall’Amministrazione. Inoltre la stessa non può essere considerata una variazione permanente dell’organico, essendo prevista e finanziata – almeno in parte – in forma una tantum, sulla base dei fondi contrattuali e non dei fondi ordinari. La giurisprudenza citata dal TAR, secondo la quale non vi può essere assunzione senza che vi sia una corrispondente posizione di organico, ha una ratio esattamente opposta a quella per la quale viene utilizzata dalla sentenza impugnata e cioè tende a limitare rigorosamente le assunzioni all’interno di una predefinita pianta organica a cui corrispondono finanziamenti ordinari e stabili. Pertanto tale giurisprudenza non può essere utilizzata in senso esattamente contrario e cioè nel senso di attribuire ad una riqualificazione – operata con una procedura extra ordinem e finanziata con fondi una tantum – lo stesso significato di una esplicita variazione di pianta organica ovvero quello di una riqualificazione ordinaria che interviene su preesistenti posti di organico, come dovrebbe sempre avvenire e come certamente non è avvenuto nel caso di specie, tanto è vero che sono stati adottati appositi, straordinari e temporanei finanziamenti con fondi diretti ad altre finalità, come avviene per la riqualificazione di cui si tratta.
6.4. – La tesi sostenuta dalla difesa appellata secondo la quale era previsto che, dopo la prima applicazione finanziata con fondi contrattuali, il finanziamento dei relativi posti in organico rifluisse sui fondi ordinari non ha alcun riscontro documentale e contrasta con la chiara formulazione del provvedimento agli atti che dispone la riqualificazione di alcuni dipendenti ex art. 12 del CCNL per il biennio 2000-2001 nella quale da’ atto ” che la riqualificazione dei dipendenti interessati, disposta con le modalità ed in applicazione dell’art. 12 del CCNL del Comparto sanità II biennio economico 2000-2001, determina una modificazione esclusivamente qualitativa della dotazione organica dell’Azienda, di carattere temporaneo, limitata alla durata del periodo di servizio dei dipendenti medesimi”.
6.5. – Non può neppure essere interpretato nel senso sostenuto dalla difesa appellata l’art. 34, comma 3, della legge n. 289/2002, che ha anche esso un significato fortemente limitativo e non certo espansivo degli organici. Tale norma, non a caso contenuta nella legge finanziaria per il 2003, limita le dotazioni organiche provvisorie ai posti “in organico” effettivamente coperti, tenuto anche conto dei posti per i quali alla stessa data risultassero in corso di espletamento procedure di reclutamento, di mobilità o di riqualificazione del personale. Se la ASL applica questa norma escludendo i posti oggetto della riqualificazione dall’art. 12 C.C.N.L. del Comparto Sanità, biennio 2000/2001, di 15 posti di cat. B in posti di cat. C.), evidentemente questa riqualificazione è intervenuta in via eccezionale e derogatoria al di fuori dell’organico preesistente ed ha carattere temporaneo essendo limitata alla durata in servizio del personale interessato, come risulta espressamente statuiti dai relativi provvedimenti (vedi precedente punto 6.5.). Essa è difatti finanziata in modo altrettanto eccezionale e derogatorio con fondi una tantum, che non sono per loro natura adatti a fornire copertura finanziaria ad una variazione permanente di organico, che infatti non viene contestualmente e formalmente disposta come si sarebbe dovuto fare. Non vi sono quindi i presupposti in base ai quali il giudice amministrativo può reinterpretare non la norma, ma le valutazioni relative ai dati di fatto a cui si applica, modificando in senso meno rigoroso la interpretazione che l’Amministrazione competente ha consapevolmente e volutamente inteso dare all’art. 34 in fase di attuazione e di applicazione al caso specifico. Non vi sono elementi che consentano di affermare che la riqualificazione ha operato su posti in organico già esistenti e quindi finanziati in bilancio. Anzi, date le modalità di finanziamento, vi sono elementi per escludere con certezza che si trattasse di posti in organico già finanziati in bilancio, come l’art. 34 con tutta evidenza richiedeva. La interpretazione adottata dalla ASL è pertanto conforme alla ratio limitativa della norma in oggetto, è più logica e rigorosa di quella adottata dal TAR, tenendo conto di dati essenziali e nient’affatto accessori o accidentali come la copertura finanziaria adottata. E’ infatti soprattutto la copertura finanziaria, che consente di accertare se una determinata variazione di organico ha carattere strutturale o temporaneo e soprannumerario.
6.6. – L’argomentazione svolta costituisce una compiuta e autosufficiente motivazione a favore della legittimità della deliberazione n. 2203 del 20 settembre 2011
[…] e dunque il carattere di posti di nuova istituzione dei posti messi a concorso con il principale provvedimento impugnato. Questione considerata determinante ai fini della definizione della controversia.
6.7. – La difesa appellata sostiene che la formulazione del bando di concorso da cui deriva la graduatoria nella quale sono inserite le appellate impegnava la ASL allo scorrimento della graduatoria anche nel caso di posti di nuova istituzione. Secondo questo Collegio, invece, non può essere interpretata come incondizionato impegno allo scorrimento della graduatoria la formulazione del bando del concorso, che prevede il successivo scorrimento della graduatoria a favore dei candidati in essa utilmente collocati , previsione che va intesa secondo la normativa vigente e non in deroga ad essa, riguardando quindi i posti già esistenti in organico. Essa è per di più espressamente condizionata da “esigenze organizzative”, che rinviano quindi alla discrezionalità propria della Azienda in materia di nuove assunzioni.
6.8. – In base alla motivazione esposta non sono essenziali ai fini del decidere gli ulteriori argomenti portati dalla ASL con la documentazione depositata solo in appello e non in primo grado relativamente al fatto che, se si considerassero in aumento della dotazione organica i 15 posti della riqualificazione dal livello C a B, si dovrebbero considerare anche il maggior numero di posti oggetto della analoga procedura di riqualificazione da C a D. Tale documentazione deve considerarsi ammissibile in appello (non essendo stata depositata in primo grado), nei limiti in cui può essere utile a dimostrare che la interpretazione adottata dalla sentenza impugnata, in contrasto con quella sostenuta dalla ASL in primo grado, conduce a conseguenze incongrue e parziali, non in grado di leggere ordinatamente e compiutamente la situazione amministrativa conseguente alle procedure di riqualificazione di cui si tratta. Di fatti, secondo quanto sostengono le stesse parti appellate nella ultima memoria di replica, se si tenesse conto delle riqualificazioni tra tutti i livelli interessati, sia da B a C, sia da C a D, il numero dei posti in organico per assistenti amministrativi crescerebbe ben oltre il numero indicato dalla ASL, ma anche oltre il numero indicato dalla sentenza del TAR fino a far precipitare nell’incertezza la configurazione dell’organico, che non avrebbe più una base nelle delibere adottato in materia di organico nella ASL. Tali conseguenze illogiche e certamente contrastanti con la accurata ricostruzione compiuta dal TAR delle delibere in materia di organico per gli assistenti amministrativi costituiscono una ulteriore dimostrazione della necessità di tener ferma la coerente impostazione interpretativa adottata dalla ASL conforme alla logica e alla norma che prevede le riqualificazioni rilevanti ai fini della presente controversia ex art. 12 del CCNL 2000/2001 per il Comparto Sanità
6.9. – Sulla base di questa ricostruzione, che dimostra che i posti messi a concorso sono di nuova istituzione ai fini dell’applicazione della già richiamata disposizione dell’art. 91, comma 4, del T.U.E.L.-D.Lgs. n. 267/2000 (nella parte in cui esclude lo scorrimento delle graduatorie di precedenti concorsi per le assunzioni relative a posti istituiti o trasformati successivamente alla indizione del concorso medesimo), il ricorso di primo grado risulta infondato.
E’ appena il caso di ricordare che non sussiste alcun autonomo obbligo di motivazione della deliberazione che ha varato un nuovo concorso per posti che risultano di nuova istituzione sulla base della precedente delibera che ha ampliato l’organico, anch’essa legittima come si è dimostrato.
6.11. – Infine, deve precisarsi che – come ricordato dalla difesa appellata – nel corso del giudizio la normativa in materia si è modificata a favore dello scorrimento delle graduatorie di precedenti concorsi a seguito delle disposizioni di cui all’art. 4, commi 3, 3 – bis, 3 – ter e 3 – quater del D.L. n. 101 del 2013, convertito dalla legge n. 125/2013 ed entrato in vigore nel testo originario il 1 settembre 2013 e, nel testo comprensivo delle modifiche apportate nel corso della conversione, il 31 ottobre 2013. Per valutare con chiarezza i limitati effetti di tale normativa sui seguiti della vicenda in esame, la nuova normativa deve essere interamente riportata:
3. Per le amministrazioni dello Stato, anche ad ordinamento autonomo, le agenzie, gli enti pubblici non economici e gli enti di ricerca, l’autorizzazione all’avvio di nuove procedure concorsuali, ai sensi dell’articolo 35, comma 4, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, e’ subordinata alla verifica:
a) dell’avvenuta immissione in servizio, nella stessa amministrazione, di tutti i vincitori collocati nelle proprie graduatorie vigenti di concorsi pubblici per assunzioni a tempo indeterminato per qualsiasi qualifica, salve comprovate non temporanee necessità organizzative adeguatamente motivate;
b) dell’assenza, nella stessa amministrazione, di idonei collocati nelle proprie graduatorie vigenti e approvate a partire dal 1°gennaio 2007, relative alle professionalità necessarie anche secondo un criterio di equivalenza.
3-bis. Per la copertura dei posti in organico, è comunque necessaria la previa attivazione della procedura prevista dall’articolo 33 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, in materia di trasferimento unilaterale del personale eccedentario.
3-ter. Resta ferma per i vincitori e gli idonei delle graduatorie di cui al comma 3 del presente articolo l’applicabilità dell’articolo 3, comma 61, terzo periodo, della legge 24 dicembre 2003, n. 350.
3-quater. L’assunzione dei vincitori e degli idonei, nelle procedure concorsuali già avviate dai soggetti di cui al comma 3 e non ancora concluse alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, è subordinata alla verifica del rispetto della condizione di cui alla lettera a) del medesimo comma.
6.12. – Tale normativa non giova alle ragioni delle parti appellate e gioca invece in senso contrario. Essa infatti non si applica ratione temporis alla vicenda in esame salvo che per l’applicazione delle disposizioni introdotte con la legge di conversione con l’art. 4, comma 3 – quater, che vanno in senso opposto alle attese delle parti appellate e nello stesso senso delle conclusioni fin qui acquisite sulla base della precedente normativa applicabile ratione temporis al caso in esame. La disposizione di cui al precedente comma 3 – quater si applica al concorso di cui alla impugnata deliberazione del Direttore Generale, n. 2804 del 24 ottobre 2012, in quanto ancora in via di svolgimento e consente di confermare anche ai fini degli esiti finali del concorso le conclusioni già raggiunte sulla base della normativa precedentemente vigente di cui all’art. 91, comma 4, del D.Lgs. n. 267/2000, in base alla quale si è accertata la legittimità della deliberazione dello stesso concorso. La norma di cui al comma 3-quater si applica allo stesso concorso ancora in via di svolgimento, condizionando la possibilità di procedere alle assunzioni conseguenti al completamento del concorso stesso alla già avvenuta assunzione dei vincitori dei precedenti concorsi, richiamando la lettera a) del precedente comma 3 dello stesso articolo, ma non anche la lettera b) relativa allo scorrimento della graduatoria a favore degli idonei di precedenti concorsi,. Pertanto le conclusioni già raggiunte sono confermate anche dalla normativa sopravvenuta ai fini degli esiti del concorso per quanto tale normativa possa considerarsi rilevante ai fini del presente giudizio.
7. – In base alle esposte considerazioni l’appello principale deve essere accolto nei termini di cui in motivazione e deve di conseguenza rigettarsi, in riforma della sentenza impugnata, il ricorso in primo grado
».

Daniele Majori – Avvocato Amministrativista in Roma

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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