Appalti pubblici, Contratti pubblici, Giurisdizione

La scansione procedimentale prevista per l’esercizio del recesso della stazione appaltante ex art. 134 d.lgs. n. 163/2006 non sottrae la relativa controversia alla giurisdizione del giudice ordinario, trattandosi di disciplina legislativa che comunque configura tra le parti una posizione paritetica, né, del resto, la strutturazione di detto articolo 134 preclude al giudice ordinario di definire il proprio giudizio anche con riguardo al contenuto del contraddittorio procedimentale precedentemente instauratosi tra le parti e al loro concreto operato.

(Consiglio di Stato, sez. V, 30 luglio 2014, n. 4025)

«[Ad avviso dell’appellante] il collegamento tra il comma 3 e le altre previsioni dell’art. 134 del D.L.vo 163 del 2006 non lascerebbero dubbi in ordine alla circostanza che la dichiarazione di recesso da parte dell’Amministrazione debba essere preceduta da una fase che si apre con il preavviso di recesso di cui al comma 3, che non può durare meno di venti giorni e che si contraddistingue per un contenuto el tutto indefettibile, tanto per l’acquisizione degli elementi di fatto necessari ad esercitare il recesso, quanto per la necessità di porre in essere comportamenti ritenuti dalla legge prodromici al successivo, materiale esercizio del recesso.
Tale procedimento avrebbe pertanto una scansione precisa e rigida, ossia: 1) la stazione appaltante comunica il preavviso di recesso; 2) nei venti giorni successivi ha luogo il pagamento integrale dei lavori eseguiti, la valutazione dei materiali di cantiere con conseguente corresponsione del valore all’appaltatore; 3) rimozione dai magazzini dei materiali non accettati; 4) comunicazione del recesso che, ai sensi del comma 1, non può avvenire se non dopo il pagamento integrale dei lavori, dei materiali utili e del decimo dei lavori non eseguiti.
Secondo la prospettazione dell’appellante su tale procedimento prodromico del recesso, proprio in quanto indubitabilmente retto dalle norme d’azione della L. 7 agosto 1990 n. 241 e ss., sussisterebbe la giurisdizione di questo giudice: giurisdizione che in concreto doveva essere adita in quanto nel ricorso in primo grado sono state formulate puntuali censure di legittimità in ordine alla mancata osservanza delle disposizioni normative che disciplinano il procedimento testè descritto, ferma restando la sussistenza della giurisdizione del giudice ordinario sul recesso ad esso consequenziale.
Diversamente argomentando, dovrebbe concludersi – sempre secondo la prospettazione dell’appellante – nel senso che l’Amministrazione non godrebbe di poteri discrezionali, ma di vera e propria libertà (se non addirittura di un arbitrio), risultando in tal modo di fatto svincolata dal rispetto del principio di ragionevolezza e dell’obbligo di motivazione proprio in quanto il giudice il giudice ordinario asseritamente non disporrebbe dei poteri necessari di valutazione degli interessi e d’intervento a tutela della corretta azione amministrativa.

[…]

3.1. Tutto ciò premesso, l’appello in epigrafe va respinto.
3.2. Con recente sentenza n. 14 dd. 20 giugno 2014 l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha affermato che nel procedimento di affidamento di lavori pubblici le pubbliche amministrazioni se, dopo aver stipulato il contratto di appalto, rinvengono sopravvenute ragioni di inopportunità della prosecuzione del rapporto negoziale, non possono utilizzare lo strumento pubblicistico della revoca dell’aggiudicazione ma devono esercitare il diritto potestativo disciplinato dall’art. 134 del D.L.vo . 163 del 2006.
L’esplicita riconduzione dell’istituto di cui trattasi all’esercizio di un diritto potestativo toglie ogni valore alla tesi dell’appellante secondo la quale il diritto potestativo medesimo risulterebbe esercitabile soltanto all’esito di un procedimento sostanziante in capo alla parte privata una posizione di interesse legittimo.
A tale proposito va richiamato il netto discrimine che l’art. 244 del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163 e l’art. 133, comma 1, lett. e), cod. proc. amm. introducono tra la fase della scelta del contraente con la pubblica amministrazione, retta da norme cc.dd. “di azione” che involgono un sindacato proprio della discrezionalità amministrativa devoluto a questo giudice, e la fase dell’esecuzione del contratto conseguente a tale scelta, concettualmente non diverso dai contratti stipulati tra i soggetti privati e – pertanto – naturalmente ricadente nella giurisdizione del giudice ordinario.
Nell’ambito dell’esecuzione del contratto le uniche ipotesi di devoluzione della materia alla cognizione del giudice amministrativo sono tassativamente individuate dalla susseguente lett. f) dello stesso comma, contemplante le controversie relative al divieto di rinnovo tacito dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture, relative alla clausola di revisione del prezzo e al relativo provvedimento applicativo nei contratti ad esecuzione continuata o periodica, nell’ipotesi di cui all’art. 115 del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163, nonchè quelle relative ai provvedimenti applicativi dell’adeguamento dei prezzi ai sensi dell’articolo 133, commi 3 e 4, dello stesso decreto.
Per il recesso – viceversa – permane la giurisdizione del giudice ordinario trattandosi di disciplina legislativa che comunque configura tra le parti una posizione paritetica (cfr. sul punto, ex plurimis, Cass. SS.UU., 28 novembre 2008 n. 28345; Cons. Stato, Sez. IV, 2 febbraio 2010 n. 469; Sez. V, 7 gennaio 2009 n. 8).
Né la stessa strutturazione dell’art. 134 del D.L.vo 163 del 2006 non preclude, comunque, al giudice ordinario eventualmente investito della relativa controversia di definire il proprio giudizio anche con riguardo al contenuto del contraddittorio procedimentale precedentemente instauratosi tra le parti e al loro concreto operato
».

Daniele Majori – Avvocato Amministrativista in Roma

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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