Decidendo sulla questione della praticabilità dell’offerta “migliorativa”, il Consiglio di Stato ha affermato che la stazione appaltante può concordare con l’aggiudicatario uno sconto maggiore rispetto a quello offerto in gara, senza che ciò costituisca una nuova aggiudicazione o una distorsione della concorrenza, a condizione che l’adeguamento sia minimo e, pertanto, non sfoci in un “nuovo appalto” (nella fattispecie, si è ritenuto che tali presupposti fossero stati rispettati).

(Consiglio di Stato, sez. III, 28 febbraio 2014, n. 943)

«Fondato è il motivo col quale [l’odierna appellante] lamenta che illegittimamente l’Azienda ha deciso di non aggiudicarle la gara sul presupposto erroneo della non praticabilità sotto il profilo giuridico dell’offerta “migliorativa” proposta […].
Invero, su invito della stazione appaltante, successivamente all’esclusione dalla gara [della controinteressata] per effetto della citata sentenza n. 583 del 20.4.2011, [l’odierna appellante] sottoponeva all’Azienda, con nota del 21 giugno 2011, una offerta con miglioria pari all’ 8% rispetto a talune tipologie di rifiuti […].
Con l’impugnata delibera n. 72/2012, l’Azienda, richiamando genericamente la giurisprudenza del Consiglio di Stato che nega la possibilità di modificare le condizioni contrattuali di affidamento di un servizio sia prima che dopo l’aggiudicazione, ha ritenuto, in ogni caso, non conveniente l’offerta dell’appellante, tenuto conto della possibilità “di ottenere sul mercato il medesimo servizio a condizioni decisamente più vantaggiose rispetto a quelle offerte in gara [dall’odierna appellante]”.
Il Giudice di primo grado, richiamando una recente sentenza del TAR Lazio, Sez. III – quater, n. 6868 del 24/7/2012, ha escluso la rinegoziabilità dell’offerta con scarna motivazione, ritenendo sostanzialmente che il divieto di rinegoziazione delle offerte non può essere messo in discussione con considerazioni che si diffondano sulla misura ridotta dello sconto praticato posteriormente allo svolgimento della selezione.
L’appellante invoca, invece, un diverso indirizzo giurisprudenziale del Consiglio di Stato, più risalente, (Cfr. C.d.S., Sez. VI, 23 aprile 2007, n. 1827; V, 23.8.2004, n. 5583; VI, 14.5.2002, n. 60004), che il Collegio condivide, secondo cui la stazione appaltante può concordare con l’aggiudicatario uno sconto maggiore rispetto a quello offerto in gara, senza che ciò costituisca una nuova aggiudicazione o una distorsione della concorrenza, a condizione che l’adeguamento sia minimo e, pertanto, non sfoci in un “nuovo appalto”.
Tali presupposti risultano rispettati nella fattispecie; trattandosi di minimo sconto non risultano modificate le condizioni essenziali dell’appalto e, pertanto, nessun ostacolo dal punto di vista giuridico sussisteva alla valutazione di convenienza dell’offerta “migliorata” [dell’odierna appellante], a seguito dell’annullamento giudiziale dell’aggiudicazione alla [controinteressata].
Una volta effettuata la comparazione tra i partecipanti alla gara ed individuata l’offerta migliore, non vi sono ragioni logico-giuridiche che impediscano all’amministrazione di avviare un’ulteriore trattativa con il vincitore che ha presentato l’offerta migliore al fine di ottenere un risultato ancora più conveniente; tale non è neppure la tutela della par condicio (Cons. St., V 23 agosto 2004, n. 5583; Consiglio di Stato, sez. VI, 23/04/2007, n.1827).
Poiché il ragionamento svolto nel provvedimento prende le mosse dall’impossibilità giuridica di concludere il contratto avente ad oggetto l’offerta migliorata, se ne desume l’illegittimità nella parte in cui ritiene di non accedere all’offerta dell’appellante solo in funzione di tale errato presupposto.
Va aggiunto che il comportamento dell’Azienda sanitaria appare del tutto contraddittorio e incoerente: per un verso, è la stessa Azienda ad avviare le trattative, creando il legittimo affidamento nell’esperibilità della soluzione migliorativa; per altro verso, solo pochi mesi dopo, cambia avviso sulla utilizzabilità dal punto di vista giuridico e astratto della rinegoziazione del prezzo.
Ben avrebbe potuto, invece, l’Azienda prudentemente verificare la praticabilità giuridica della soluzione prima di avviare le trattative.
Pertanto, è illegittima la delibera impugnata in parte qua, con conseguente obbligo per l’Amministrazione di rinnovare gli atti del procedimento a partire dalla valutazione di convenienza dell’offerta “migliorata” [dell’odierna appellante]».

Daniele Majori – Avvocato Amministrativista in Roma

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it