AGCom, Televisione

Non è configurabile, in capo al singolo operatore televisivo, un diritto alla piena conversione in tecnologia digitale delle reti analogiche già esercite prima dello switch-off secondo il cd. principio di conversione “uno a uno”, atteso che detto criterio – già applicato per la Regione Sardegna nel vigore della delibera n. 603/07/CONS per l’assegnazione in via meramente temporanea del diritto d’uso delle frequenze televisive – da un lato non aveva natura definitiva, dall’altro, essendo stato sostituito ad opera dei differenti criteri posti dalla successiva delibera n. 181/09/CONS, non può essere considerato ultrattivo.

(Tar Lazio, Roma, sez. I, 4 febbraio 2014, n. 1398)

«I fatti oggetto del presente giudizio riguardano il generale processo di riorganizzazione del sistema televisivo italiano, nella transizione dal sistema analogico a quello digitale, le cui funzioni pubbliche sono state attribuite, per i profili regolamentari all’Autorità per le Garanzie nelle comunicazioni, per l’attribuzione dei diritti d’uso al Ministero dello Sviluppo economico.
Le predette funzioni di regolamentazione sono state esercitate dall’Autorità, per tutto il territorio nazionale, principalmente con la delibera n. 181/09/CONS, volta ad introdurre “Criteri per la completa digitalizzazione delle reti televisive terrestri” (con la quale venivano abrogate le disposizioni della precedente delibera n. 603/07/CONS, di transizione al sistema digitale per la Regione Sardegna, e operanti come criterio generale per tutte le altre aree tecniche) cui è seguita la delibera n. 300/10, recante il “Piano nazionale di assegnazione delle frequenze per il servizio di radiodiffusione televisiva in tecnica digitale – Criteri generali” e, quindi, la delibera n. 497/10/CONS, quest’ultima volta a distribuire le nuove risorse frequenziali liberate nel passaggio dal sistema analogico a quello digitale (c.d. digital dividend).
3. Tutti i suindicati provvedimenti dell’Autorità sono stati impugnati dalle odierne ricorrenti, con il ricorso introduttivo e con successivi atti per motivi aggiunti, unitamente alle altre delibere di Agcom e alle pertinenti determinazioni ministeriali intervenute in materia, per contestare il procedimento di assegnazione, prima in via temporanea poi in via definitiva, dei diritti d’uso delle frequenze per la radiodiffusione televisiva terrestre in tecnica digitale nelle varie Aree tecniche.
3.1 Nello specifico, l’ordito argomentativo organicamente svolto dalle ricorrenti si basa sulla supposta esistenza di un “diritto soggettivo” ad una piena conversione in tecnologia digitale delle reti analogiche – oltre che delle reti digitali – già esercite prima dello switch-off , diritto di cui le medesime sarebbero titolari in applicazione del c.d. principio di conversione “uno a uno” che la delibera 181/09/CONS avrebbe riconosciuto ad ogni operatore e che, sebbene rispettato (almeno in un primo tempo) per l’assegnazione delle frequenze nella Regione Sardegna, sarebbe stato ingiustamente leso con le assegnazioni successivamente operate nelle altre Aree tecniche.

[…]

4. L’impianto argomentativo del ricorso e dei successivi atti per motivi aggiunti sottende una ricostruzione del quadro normativo di riferimento, ed in particolare della delibera n. 181/09/CONS, che, ad avviso del Collegio, non è meritevole di adesione.
4.1 Invero, va preliminarmente considerato che la delibera n. 181/09 era finalizzata a chiudere una procedura comunitaria di infrazione (n. 2005/5086) aperta nei confronti dello Stato italiano in relazione a talune disposizioni di legge in materia radiotelevisiva – di cui alla legge n. 66/2001, alla legge 112/2004 e al d.lgs n. 177/2005 – ritenute in contrasto con il quadro normativo comunitario del 2002 e con i principi comunitari in materia di concorrenza; nello specifico, la Commissione europea aveva evidenziato la non compatibilità con il diritto comunitario del diritto nazionale, laddove questo prevedeva condizioni privilegiate di accesso alle frequenze per tre operatori di radiodiffusione in ambito nazionale già operanti (RAI, Mediaset e TelecomItalia), rispetto ai nuovi entranti.
Con la delibera n. 181/09 del 07.4.2009, l’Agcom fissava quindi i criteri per la completa digitalizzazione delle reti televisive terrestri e per la procedura di assegnazione dei diritti d’uso delle frequenze. Tali determinazioni, peraltro, intervenivano quando il processo di switch off era già stato avviato (come nella regione Sardegna), e sostituivano i criteri stabiliti dalla delibera n. 603/07/CONS e dalla delibera n. 506/08/CONS, che pertanto venivano espressamente abrogate.
4.2 Nell’ottica di ricomporre il contrasto del diritto nazionale con l’ordinamento comunitario, la delibera n. 181/09 veniva poi recepita in via legislativa, con l’art. 45, comma 1, della legge n. 88/2009 e, successivamente, con l’art. 3-quinquies della legge 26.04.2012 n. 44, che modificavano l’art. 8-novies, comma 4, legge n.101/2008.
4.3 L’Autorità, con la delibera n. 300/10/CONS, dettava quindi i criteri generali per la definizione del piano nazionale di assegnazione delle frequenze per il servizio di radiodiffusione televisiva in tecnica digitale, nel rispetto dei principi di uso pluralistico ed efficiente dello spettro radioelettrico e delle raccomandazioni e decisioni assunte in sede comunitaria.
4.4 Con la successiva introduzione nell’ordinamento della legge 13.12.2010 n. 220 e del D.L. 31.03.2011 n. 34 (art. 4) , in tema di definitiva assegnazione dei diritti d’uso delle frequenze con cessazione delle trasmissioni televisive in tecnica analogica al 31 dicembre 2012 e di modalità di assegnazione delle frequenze agli operatori locali sulla base di apposite graduatorie, si rendeva poi necessaria la modifica della predetta delibera n. 300/10 con la successiva delibera n. 330/11/CONS.
Conseguentemente, il Ministero provvedeva ad assegnare a ciascun operatore nazionale le frequenze televisive digitali.
5. Alla luce delle suesposte premesse, va disatteso l’assunto attoreo secondo il quale l’invocato principio di conversione “uno a uno” nel passaggio dal sistema analogico al digitale troverebbe riconoscimento nella delibera n. 181/09, dovendosi invece ritenere che proprio tale atto regolamentare ne abbia sancito il definitivo superamento.
5.1 Si osserva in proposito che il richiamato art. 8-novies, legge 6 giugno 2008, n. 101, nel modificare l’art. 15 del d.lgs 31 luglio 2005, n. 177, aveva attribuito all’Autorità il potere di definire le procedure per l’assegnazione dei diritti di uso delle frequenze per le reti televisive digitali, nel corso della progressiva attuazione del piano nazionale di assegnazione delle frequenze, secondo la “deliberazione n. 603/07/CONS del 21 novembre 2007, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 290 del 14 dicembre 2007, e successive modificazioni e integrazioni, nel rispetto dei principi stabiliti dal diritto comunitario, basate su criteri obiettivi, proporzionati, trasparenti e non discriminatori”.
E, proprio a tal riguardo, la delibera n. 181/09/CONS afferma che: “per raggiungere gli obiettivi prefissati dalla nuova legge, la medesima ha dato la possibilità all’Autorità di adattare e modificare, se necessario, la delibera 603/07, con la quale sono stati definiti i criteri per lo switch-off provvisorio della Regione Sardegna. Ciò nel rispetto del quadro normativo vigente, ai sensi del quale l’Autorità è deputata a definire, sulla base del Piano nazionale di ripartizione delle frequenze, di competenza del Ministero dello sviluppo economico, il Piano nazionale di assegnazione delle frequenze radiotelevisive e ad approvare le procedure per l’assegnazione dei relativi diritti di uso”.
Ancora, la delibera n. 181/09, nel richiamare “la doverosità dell’adozione della presente delibera in relazione alla pendenza della procedura d’infrazione n. 2005/5086 e in ordine alla chiusura della medesima”, prevede che “i criteri adottati” con la medesima “sostituiscono quelli previsti dalla delibera n. 603/07/CONS e dalla delibera n. 506/08/CONS”.
5.2 Pertanto, i passaggi della delibera nei quali si fa menzione del diritto di convertire ciascuna rete analogica in digitale su una base “uno a uno”, non sono che la premessa, da cui l’Autorità parte, per intervenire innovativamente sulla disciplina allora vigente, dettando ex novo dei criteri per la completa digitalizzazione delle reti televisive terrestri, criteri che sono stati poi legificati in quanto recepiti in una fonte di rango primario (ad opera dell’art. 45, comma 1, della legge 88/2009, di modifica dell’art. 8-novies, comma 4, della legge 101/2008), sì da condurre al superamento, a livello primario e secondario, della disciplina precedente.
5.2 Tra tali criteri non figura più il diritto di conversione sulla base di “uno a uno”, invocato dalle ricorrenti; si stabilisce, invece (Allegato A, punto 6, lett. b), che “un equo numero di reti digitali pianificate deve essere riconosciuto alle emittenti esistenti, per salvaguardare gli investimenti effettuati e per permettere a tali operatori di assicurare la continuità dei loro servizi televisivi attualmente offerti in tecnica analogica”; e si prevede che “dovrebbe essere assegnabile almeno un multiplex per operatore”.
5.3 Tanto basta per disattendere gli assunti di parte ricorrente e per ritenere l’inconfigurabilità in capo al singolo operatore di un “diritto soggettivo” alla conversione “uno a uno” delle reti analogiche, atteso che detto criterio di conversione, già applicato per la Regione Sardegna nel vigore della precedente delibera n. 603/07 per l’assegnazione in via meramente temporanea del diritto d’uso delle frequenze televisive, da un lato non aveva natura definitiva, dall’altro, essendo stato sostituito ad opera dei differenti criteri posti dalla successiva delibera n. 108/09, non può essere considerato ultrattivo
».

Daniele Majori – Avvocato Amministrativista – Roma

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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