In tema di cd. gara a doppio oggetto (tesa all’individuazione del socio e in via contemporanea all’affidamento del servizio).

(Tar Lombardia, Brescia, sez. II, 28 gennaio 2014, n. 105)

Parte ricorrente lamenta «la violazione dei principi comunitari in materia di gare “a doppio oggetto” (tese all’individuazione del socio e in via contemporanea all’affidamento del servizio) in quanto – pur nell’incertezza derivante dall’abrogazione dell’art. 23-bis del D.L. 112/2008 in esito al referendum e alla dichiarazione di incostituzionalità dell’art. 4 del D.L. 138 – il socio assume indebitamente la veste effettiva di appaltatore, chiamato a gestire attività dapprima affidate a terzi; non sarebbero configurabili legittimi compiti operativi nella Società, bensì l’erogazione di servizi rispetto ai quali il privato agisce come terzo nel proprio esclusivo interesse, quando le prestazioni dovrebbero essere primariamente espletate nell’interesse pubblico: a quest’ultimo proposito, detto principio sarebbe stato clamorosamente violato poiché il contenuto economico delle prestazioni affidate al privato non ha costituito oggetto di confronto comparativo, visto che l’unico corrispettivo oggetto di apprezzamento nella gara è stato l’importo offerto per l’acquisto delle azioni.
2.1 L’articolata doglianza è infondata, alla luce delle convincenti considerazioni sviluppate nell’ordinanza cautelare della Sezione 11/10/2012 n. 452 (confermata in appello da Consiglio di Stato, sez. V – 6/2/2013 n. 443), che si è occupata della selezione in esame, e che di seguito si riportano:
“4. In relazione a questo quadro si possono svolgere le seguenti considerazioni:
(a) la società mista è una delle molteplici forme attraverso le quali può svilupparsi il partenariato pubblico-privato. Una disciplina di dettaglio all’interno della normativa nazionale non è necessaria, in quanto l’istituto, pur non essendo tipizzato, è conforme al diritto comunitario ed è subordinato esclusivamente ai principi di parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza (v. Comunicazione della Commissione del 19 novembre 2009 COM-2009-615; Risoluzione del Parlamento Europeo del 18 maggio 2010; C.Giust. Sez. III 15 ottobre 2009 C-196/08, Acoset, punti 60-63);
(b) l’ampliamento dell’area degli affidamenti diretti non incontra il favore né dell’ordinamento comunitario né di quello nazionale, ma nel caso in esame vi sono due elementi che fanno ritenere legittima questa scelta. Più precisamente: (1) l’attività attratta in house è lo smaltimento, ossia un servizio che è coerentemente associato alle altre fasi della gestione dei rifiuti e ne rappresenta il completamento; (2) la cancellazione della gara per l’affidamento del servizio di smaltimento trova un perfetto sostituto nella gara per l’individuazione del socio di minoranza che si occuperà del medesimo settore (sussiste quindi la condizione stabilita dalla Corte di Giustizia nella sentenza Acoset per evitare la doppia gara);
(c) la lex specialis è costruita in maniera tale per cui la gestione di un impianto di smaltimento non costituisce un elemento non duplicabile con immeditati effetti discriminanti per i concorrenti che ne siano privi (v. il previgente art. 4 comma 11 del DL 138/2011). In effetti l’impianto di smaltimento non assume qui la funzione di rete (intesa come monopolio naturale) ma quella di strumento operativo, la cui disponibilità può essere acquisita attraverso una pluralità di istituti giuridici (titolarità, ATI, avvalimento, contratto di utilizzazione e conferimento). Viene in questo modo garantita anche la massima libertà organizzativa dei concorrenti;
(d) poiché le società miste non sono vincolate a uno schema rigido, non sembrano esservi impedimenti alla separazione dei compiti operativi (e delle conseguenti remunerazioni) tra soci pubblici e soci privati. Tale separazione svolge al contrario un duplice ruolo che conferma la legittimità di questo tipo di collaborazioni, in quanto (1) risulta determinato puntualmente il criterio di scelta del socio privato (la Corte di Giustizia nella sentenza Acoset afferma al punto 60 che la scelta del socio privato deve avvenire anche in relazione “alle caratteristiche della sua offerta in considerazione delle prestazioni specifiche da fornire”), e (2) viene pesato il contenuto economico delle prestazioni del socio privato, in modo che l’imprenditore consegua precisamente le utilità che potrebbe trarre dall’affidamento dello stesso servizio al di fuori dello schema societario in esito all’esperimento della gara per la scelta del contraente (come richiesto dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 2348/2012)”.
2.2 Peraltro è stato puntualizzato dal Consiglio di Stato, sez. V – 28/7/2011 n. 4527 (di conferma della pronuncia del T.A.R. Toscana, sez. II – 19/2/2010 n. 440) che – seppur nel vigore dell’abrogato art. 23-bis del D. Lgs. 112/2008 – l’affidamento diretto di un servizio ad una società mista non è incompatibile con il diritto comunitario, a condizione che la gara per la scelta del socio privato della società affidataria sia condotta nel rispetto degli artt. 43 CE e 49 CE, nonché dei principi di parità di trattamento, di non discriminazione e di trasparenza, e che i criteri di scelta del socio privato si riferiscano non solo al capitale da quest’ultimo conferito, ma altresì alle capacità tecniche di tale socio e alle caratteristiche della sua offerta in considerazione delle prestazioni specifiche da fornire, in guisa da potersi ritenere che la scelta del concessionario risulti indirettamente da quella del socio medesimo (cosicché non si renderebbe necessaria una seconda procedura di gara ai fini della scelta del concessionario). Ha aggiunto che “è altrettanto vero che, sulla scorta degli indirizzi provenienti dai giudici e dalle istituzioni comunitarie, lo stesso legislatore interno aveva inteso fugare ogni dubbio in merito ai limiti di ammissibilità degli affidamenti diretti alle società miste, condizionandoli allo svolgimento non di una doppia gara, ma di un’unica gara “a doppio oggetto” (già prefigurata nel parere Cons. Stato, sez. II, 18 aprile 2007, n. 456), e cioè riferita all’attribuzione contestuale della qualità di socio e dei compiti operativi connessi alla gestione del servizio (cfr. secondo comma dell’art. 23-bis D.L. n. 112/08, come modificato dall’art. 15 D.L. n. 135/09)”.
2.3 Il Collegio condivide altresì le statuizioni del Consiglio di stato, sez. VI – 16/3/2009 n. 1555, la quale a sua volta richiama il parere della seconda Sezione del Consiglio di Stato n. 456/2007 nella parte in cui esso ha affermato che “è possibile l’affidamento diretto ad una società mista che sia costituita appositamente per l’erogazione di uno o più servizi determinati da rendere almeno in via prevalente a favore dell’autorità pubblica che procede alla costituzione, attraverso una gara che miri non soltanto alla scelta del socio privato ma anche allo stesso affidamento dell’attività da svolgere e che limiti, nel tempo, il rapporto di partenariato, prevedendo allo scadere una nuova gara”.
Il parere richiamato individua le condizioni legittimanti il ricorso a tale forma organizzativa, per cui è necessario:
1) che esista una norma di legge che autorizzi l’amministrazione ad avvalersi di tale “strumento” (in questo senso si rinvia ai paragrafi immediatamente successivi);
2) che il partner privato sia scelto con gara (così come avvenuto nella fattispecie);
3) che l’attività della costituenda Società mista sia resa, almeno in via prevalente, in favore dell’autorità pubblica che ha proceduto alla costituzione della medesima (circostanza riscontrabile);
4) che la gara (unica) per la scelta del partner e l’affidamento dei servizi definisca esattamente l’oggetto dei servizi medesimi (e nel caso all’esame i servizi sono puntualmente “determinati” negli atti di gara e hanno costituito oggetto di elaborazione nelle offerte);
5) che la selezione dell’offerta migliore sia rapportata non alla solidità finanziaria dell’offerente, ma alla capacità di svolgere le prestazioni specifiche oggetto del contratto (presupposto rispettato in virtù del progetto da presentare, che ha assunto un peso preponderante nella valutazione);
6) che il rapporto instaurando abbia durata predeterminata (nella specie, 12 anni).
2.4 Alla luce dell’attuale panorama normativo sulla disciplina generale dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, per i nuovi affidamenti, gli Enti locali possono oggi discrezionalmente scegliere tra le tre forme di gestione desumibili dall’ordinamento comunitario (gara per l’individuazione del gestore, selezione del socio di una Società mista, affidamento diretto in house). In definitiva, si profila un’accentuata autonomia degli Enti locali nella direzione da intraprendere, in quanto l’ordinamento non aderisce a priori ad un’opzione organizzativa ma delinea un percorso di adeguatezza alle condizioni esistenti (al tipo di servizio, alla remuneratività della gestione, all’organizzazione del mercato, alle condizioni delle infrastrutture e delle reti, e soprattutto all’interesse della platea degli utenti). La scelta tra i differenti modelli va effettuata tenendo conto della concreta situazione di fatto, nel rispetto dei criteri generali introdotti all’art. 34 comma 20 del D.L. 179/2012, ossia: la parità tra gli operatori, l’economicità della gestione e l’adeguata informazione alla collettività di riferimento. Detti obiettivi devono essere necessariamente correlati al preminente interesse dell’utente a godere del miglior servizio possibile alle condizioni più convenienti (cfr. sentenza Sezione 11/6/2013 n. 558).
2.5 In riferimento a quanto affermato dall’ATI ricorrente nella memoria finale, si può osservare che non si rinvengono ostacoli all’affidamento del socio privato – prescelto con gara – di compiti in precedenza esternalizzati, i quali rappresentano il momento terminale del servizio già assunto in proprio [dalla stazione appaltante], e si saldano con esso nell’ambito di un percorso coerente e logico. In questo contesto, è rispettato l’obbligo di gara “a doppio oggetto” e appare fuorviante il riferimento al ruolo sostanziale di appaltatore, quando in realtà la qualità di socio è stata assunta correttamente nel rispetto del meccanismo concorrenziale mentre, all’interno della Società mista (e dunque non al di fuori di essa), il nuovo partner assicura il compito operativo aggiuntivo».

Daniele Majori – Avvocato Amministrativista – Roma

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it