Appalti pubblici, Contratti pubblici, Giustizia amministrativa, Processo amministrativo

Poiché la spendita, da parte della ricorrente in primo grado, della qualità di designata capogruppo mandataria del costituendo r.t.i. non può che assumere il solo significato di precisare la posizione della ricorrente e non è idonea a manifestare la rappresentanza processuale delle mandanti, va altresì esclusa la legittimazione di dette mandanti a proporre appello, stante il disposto dell’art. 102 cod. proc. amm. (che riconosce tale legittimazione alle «parti fra le quali è stata pronunciata la sentenza di primo grado», nonché all’interventore «soltanto se titolare di una posizione giuridica autonoma»).

(Consiglio di Stato, sez. III, 14 gennaio 2014, n. 102)

«L’appellante oppone che, per pacifica giurisprudenza, come la mandataria è legittimata ad agire in giudizio anche nell’interesse delle mandanti ed anche senza il perfezionamento del rapporto di mandato con rappresentanza, così lo è la mandante, legittimata altresì ad impugnare la sentenza sfavorevole, non impugnata dalla mandataria, non potendo esserle precluso di proporre appello sulla base delle propria autonoma legittimazione, ricollegabile all’interesse di cui è titolare all’interno del raggruppamento stesso e, d’altra parte, le ragioni che nella specie hanno condotto la mandataria a non appellare (quali anche il costo del contributo unificato) non possono andare a discapito delle altre imprese, pena il diniego di giustizia. Peraltro, [la ricorrente] ha proposto il ricorso di primo grado non solo in proprio, ma pure in qualità di mandataria del r.t.i. […], ossia anche nell’interesse delle mandanti, a nulla rilevando il mancato perfezionamento del rapporto di mandato con rappresentanza; di qui l’introduzione in primo grado del proprio interesse sostanziale poiché in caso di esito favorevole del ricorso si sarebbero prodotti effetti concreti per tutte le imprese facenti parte del costituendo r.t.i., in particolare sostanziandosi l’obbligo di costituire il raggruppamento e conferire mandato per la stipula del contratto con l’Amministrazione. Il che dimostra la legittimazione dei soggetti che subiscono gli effetti di una pronuncia ad esperire i mezzi di impugnazione necessari per evitare che tali effetti si consolidino per l’inerzia altrui.
5.2.- Al riguardo, si osserva che non è dubbia la sussistenza di legittimazione di ciascuna impresa componente di un’a.t.i. costituita o costituenda ad agire in giudizio individualmente, nonché, nel caso di ricorso proposto insieme ad altre partecipanti all’associazione temporanea, ad appellare la pronuncia sfavorevole anche ove taluno degli iniziali litisconsorti non impugni esso stesso la stessa pronuncia ovvero rinunzi all’appello in corso di causa (cfr., tra le più recenti, Cons. St., Sez. VI, 10 maggio 2013 n. 2563 […].
Nella fattispecie in esame, tuttavia, non è in discussione tale profilo, né quello della sussistenza di un reale interesse sostanziale a porre rimedio a detta pronuncia ed a conseguire vantaggi concreti dalla sua riforma. Il problema si pone, invece, in relazione alla proposizione del ricorso di primo grado da parte della sola
[ricorrente], in proprio e quale mandataria del costituendo raggruppamento, cioè in relazione alla possibilità o meno di qualificare come parte la mandante [odierna appellante], ancorché non sia stata formalmente litisconsorte nel giudizio in tal modo instaurato [dalla ricorrente].
5.3.- Il Collegio ritiene di dover dare soluzione negativa a siffatta questione, trattandosi – come detto – di raggruppamento “costituendo”, ossia in presenza del solo “impegno” di ciascuna delle tre imprese, in caso di aggiudicazione, “a costituirsi in raggruppamento temporaneo, conformandosi alla disciplina di cui all’art. 37 del D.Lgs. 163/2006, conferendo mandato collettivo speciale con rappresentanza alla
[società ricorrente in primo grado], qualificata come capogruppo, la quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e delle mandanti”.
È evidente, invero, come in assenza del mandato con rappresentanza anche processuale conferito alla mandataria, di cui al cit. art. 37, co. 14 ss., la dizione “in proprio e quale mandataria del costituendo RTI
[…]”, utilizzata [dalla ricorrente] nell’epigrafe del ricorso e del successivo atto di motivi aggiunti, non vale a far ritenere che il ricorso fosse collettivo e dare, perciò, veste di parte nel giudizio di primo grado anche [all’odierna appellante].
In altri termini, la spendita da parte
[della ricorrente] della qualità di designata capogruppo mandataria del costituendo r.t.i. non può che assumere il solo significato di precisare la posizione della ricorrente e non è idonea a manifestare la rappresentanza processuale delle mandanti, poiché alla stessa [ricorrente] non era già stato conferito il relativo potere dalle mandanti medesime.
Diversamente opinando, si ammetterebbe la sostituzione processuale in violazione dell’art.81 cod. proc. civ., secondo cui nessuno può fare valere in giudizio in nome proprio un diritto altrui se non nei casi espressamente previsti dalla legge (cfr., tra le più recenti, Cons. Stato, sez. III, 7 marzo 2012 n. 1301 e sez. V, 29 dicembre 2009 n. 8918). E, d’altra parte, ai sensi del precedente art. 77 il procuratore non può stare in giudizio per il preponente se tale potere non gli è stato conferito espressamente e per iscritto; tanto a maggior ragione in mancanza di procura, destinata ad essere contenuta nel mandato con rappresentanza, ma certamente non presente nel predetto “impegno”.
5.4.- Escluso che
[l’odierna appellante] fosse parte nel giudizio davanti al TAR, va altresì esclusa la sua legittimazione a proporre appello, stante il disposto dell’art. 102 cod. proc. amm. che riconosce tale legittimazione alle “parti fra le quali è stata pronunciata la sentenza di primo grado”, nonché all’interventore “soltanto se titolare di una posizione giuridica autonoma”, mentre [l’odierna appellante] non aveva spiegato intervento e, del resto, sarebbe stata titolare di posizione giuridica di cointeresse.
5.5.- Le conclusioni così raggiunte non si contrappongono alla giurisprudenza richiamata dall’appellante, che non ne conforta gli assunti.
In particolare, la (già citata) sentenza n. 2563 del 2013 della Sezione sesta, nel ritenere che la legittimazione ad appellare di impresa membro del raggruppamento costituito o costituendo non viene meno qualora altra impresa dello stesso raggruppamento non impugni la sentenza sfavorevole o rinunzi all’appello, chiarisce che in quel caso si trattava di due imprese mandanti “iniziali litisconsorti”, talché “quali ricorrenti in primo grado (assieme alla mandataria) e dunque quali parti del giudizio di primo grado, a norma dell’art. 102, comma 1, cod. proc. amm. sono, anche formalmente, legittimate a proporre appello”.
L’affermazione, poi, che la legittimazione all’appello dev’essere individuata in base al criterio della soccombenza, cioè dev’essere riconosciuta, anche per evidenti ragioni di economia processuale, alle parti che ricevono effetti pregiudizievoli dalla sentenza di primo grado, è riferita al soggetto il quale non abbia partecipato al giudizio di primo grado ma che avrebbe la possibilità di esperire il rimedio dell’opposizione di terzo in quanto portatore di una posizione sostanziale differenziata, autonoma ed incompatibile con quella accertata dalla sentenza di accoglimento del TAR, in ordine al mantenimento in vita dell’atto annullato (Cons. St., sez. III, 25 marzo 2013 n. 1656). Come si è detto,
[l’odierna appellante] era invece cointeressata all’annullamento (negato dal TAR) degli atti impugnati [dalla ricorrente], dunque onerata ad impugnare in via autonoma gli stessi atti, con conseguente inconfigurabilità nei suoi riguardi della posizione che abiliterebbe all’opposizione di terzo.
5.6.- In definitiva, l’appello
[…] va dichiarato inammissibile […], senza che ovviamente occorra esaminare gli altri aspetti della controversia».

Daniele Majori – Avvocato Amministrativista – Roma

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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