Autorizzazioni, Commercio, Liberalizzazioni, Procedimento amministrativo, Somministrazione di alimenti e bevande

In tema di effetti dell’entrata in vigore delle previsioni contenute nel decreto c.d. salva Italia sui procedimenti di autorizzazione di esercizi commerciali in corso (nella fattispecie, esercizi di somministrazione di alimenti e bevande).

(Tar Lazio, Roma, sez. II Ter, 9 luglio 2013, n. 6721)

«Nel caso di specie […] occorre rilevare che l’impugnato provvedimento di diniego è stato adottato successivamente all’emanazione ed all’entrata in vigore (25 marzo 2012) del decreto c.d. salva Italia, decreto legge 6 dicembre 2001, n. 201, convertito in legge, con modificazioni, dalle legge 22 dicembre 2011, n. 214 del quale, sulla base del principio tempus regit actum, l’amministrazione avrebbe dovuto tenere conto.
Il titolo IV di tale provvedimento legislativo contiene disposizioni per la promozione e la tutela della concorrenza
In tale ambito, l’art. 31, comma 2, incluso nel capo I rubricato “liberalizzazioni”, stabilisce che, secondo la disciplina dell’Unione Europea e nazionale in materia di concorrenza, libertà di stabilimento e libera prestazione di servizi, costituisce principio generale dell’ordinamento nazionale la libertà di apertura di nuovi esercizi commerciali sul territorio senza contingenti, limiti territoriali o altri vincoli di qualsiasi altra natura, esclusi quelli connessi alla tutela della salute, dei lavoratori, dell’ambiente, ivi incluso l’ambiente urbano, e dei beni culturali. La disposizione indica altresì che le Regioni e gli enti locali adeguano i propri ordinamenti a tali prescrizioni entro il 30 settembre 2012.
Il successivo art. 34, incluso nel capo II rubricato “concorrenza, prevede inoltre l’abrogazione delle seguenti restrizioni disposte dalle norme vigenti:
a) il divieto di esercizio di una attività economica al di fuori di una certa area geografica e l’abilitazione a esercitarla solo all’interno di una determinata area;
b) l’imposizione di distanze minime tra le localizzazioni delle sedi deputate all’esercizio di una attività economica;
c) il divieto di esercizio di una attività economica in più sedi oppure in una o più aree geografiche;
d) la limitazione dell’esercizio di una attività economica ad alcune categorie o divieto, nei confronti di alcune categorie, di commercializzazione di taluni prodotti;
e) la limitazione dell’esercizio di una attività economica attraverso l’indicazione tassativa della forma giuridica richiesta all’operatore;
f) l’imposizione di prezzi minimi o commissioni per la fornitura di beni o servizi;
g) l’obbligo di fornitura di specifici servizi complementari all’attività svolta.
Tali previsioni, sebbene genericamente rivolte agli esercizi commerciali e non specificamente agli esercizi di somministrazione di alimenti e bevande, rappresentano un’ulteriore spinta impressa dal legislatore nazionale per consentire l’attuazione dei principi comunitari e costituzionali di concorrenza, libertà di stabilimento, libertà di prestazione di servizi e libertà di iniziativa economica privata.
In tal senso, depone sia la formulazione dell’art. 31, comma 2, d.l. n. 201 del 2011, che limita i vincoli apponibili alla libertà di apertura di nuovi esercizi commerciali sul territorio a quelli connessi alla tutela della salute, dei lavoratori, dell’ambiente e dei beni culturali, laddove l’art. 64, comma 3, d.lgs. n. 59 del 2010 fa riferimento a ragioni non altrimenti risolvibili di sostenibilità ambientale, sociale e di viabilità e, in ogni caso, alla tutela e salvaguardia delle zone di pregio artistico, storico, architettonico e ambientale, sia l’introduzione della norma di cui all’art. 34 d.l. n. 201 del 2011 che abroga le restrizioni previste dalle norme vigenti in relazione, tra l’altro, all’imposizione di distanze minime tra le localizzazioni delle sedi deputate all’esercizio di un’attività economica.
Il legislatore del dicembre 2011, proprio per rendere effettive le norme sulle liberalizzazioni e sulla tutela della concorrenza, ha previsto che le Regioni e gli enti locali adeguino i propri ordinamenti alle riportate prescrizioni entro il 30 settembre 2012.
L’indicato termine ha natura evidentemente ordinatoria, ma si presenta emblematico della volontà del legislatore di sottoporre a revisione le previgenti regolamentazioni degli enti locali e regionali al fine di renderle conformi, ove già non lo fossero, ai principi cui è ispirata la normativa sulle liberalizzazioni.
Di talché, il provvedimento dell’amministrazione comunale che, come nel caso di specie, abbia negato il rilascio dell’autorizzazione con esclusivo riferimento al regolamento del Consiglio Comunale n. 35 del 2010 si rivela di per sé illegittimo in quanto – in presenza della previsione di cui all’art. 31, comma 2, del d.l. n. 201 del 2011 che ha imposto di rivalutare gli interessi in gioco alla luce delle prescrizioni contenute nello stesso art. 31 – il riferimento ad una fonte normativa previgente non può ritenersi esaustivo.
D’altra parte, diversamente opinando, si giungerebbe alla paradossale e non accettabile conclusione che le norme introdotte dagli artt. 31 e 34 d.l. n. 201 del 2011 potrebbero, a discrezione dell’amministrazione locale competente, non avere concreta attuazione.
In altri termini, anche in ragione del disposto di cui all’art. 31 d.l. n. 201 del 2011, l’amministrazione locale è tenuta a compiere un bilanciamento tra le esigenze di liberalizzazione e di tutela della concorrenza e le esigenze di tutela di valori quali la salute, l’ambiente ed i beni culturali, potendo in teoria concludere per l’introduzione di vincoli e divieti per zone territoriali laddove nessun’altra misura meno restrittiva ed invasiva della libertà di iniziativa economica privata consenta di tutelare efficacemente gli anzidetti valori della salute, dell’ambiente e dei beni culturali.
Tale valutazione, però, una volta entrata in vigore la previsione normativa (25 marzo 2012), deve essere compiuta ex novo dal Comune, sulla base di analisi aggiornate, onde compiere eventuali adeguamenti dell’ordinamento interno alle prescrizioni di legge.
In definitiva, l’accoglimento del ricorso non accerta la fondatezza della pretesa della ricorrente all’apertura di un nuovo esercizio commerciale, ma obbliga l’amministrazione a riesaminare l’istanza del privato alla luce della portata conformativa della presente sentenza, essendo insufficiente a sorreggere legittimamente il provvedimento di diniego il mero riferimento ad un atto regolamentare presupposto che deve per legge essere sottoposto a revisione onde rinnovare, in ragione di una adeguata istruttoria e sulla base della legislazione sopravvenuta, il detto bilanciamento tra gli interessi in gioco, rilevanti su un piano comunitario e costituzionale.
Ciò determina che, nelle more della nuova valutazione,
[l’Amministrazione] non può limitarsi a negare l’autorizzazione sulla base del mero riferimento al regolamento n. 35 del 2010, esercitando un potere del tutto vincolato, ma deve compiere una valutazione maggiormente analitica e svincolata da norme che, in assenza dell’adeguamento di cui all’art. 31, comma 2, ultima parte, d.l. n. 201 del 2011, non possono ritenersi più cogenti, tale da dare conto in maniere specifica delle ragioni per le quali l’autorizzazione può essere assentita o deve essere denegata».

Daniele Majori – Avvocato Amministrativista – Roma

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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