Concorsi pubblici, Processo amministrativo, Pubblico impiego, Risarcimento del danno

Sulle poste di danno risarcibili in caso di mancato conferimento di incarico professionale per illegittimità della relativa procedura concorsuale.

(Tar Lombardia, Milano, sez. I, 17 giugno 2013, n. 1574)

«La voce di danno patrimoniale, consistente nella mancata percezione della retribuzione che sarebbe stata corrisposta nel caso di conferimento dell’incarico, è fornita di prova. Sul punto, è stato dedotto e documentato, senza specifica contestazione di controparte, che, alla stregua dei criteri di valutazione utilizzati dalla commissione e del punteggio spettante all’esponente, quest’ultimo si sarebbe certamente qualificato in posizione utile per l’assegnazione dell’incarico e diritto alla relativa retribuzione; in particolare, con riguardo alla graduatoria 1995/1996, il ricorrente avrebbe totalizzato 21,4 punti, e tale punteggio gli avrebbe consentito di qualificarsi terzo nella graduatoria “istruttore capo vasca” (ruolo per il quale l’ente locale aveva conferito 4 incarichi) e quarto in quella di “istruttore di nuoto” (ruolo per il quale l’ente locale aveva conferito 7 incarichi). Ne consegue, il diritto del ricorrente alla corresponsione dell’importo equivalente alla retribuzione prevista per il ruolo di istruttore di nuoto e istruttore capo-vasca. I conteggi formulati sul punto dal ricorrente, che calcolano la retribuzione annua della figura professionale in esame in €. 10.718,34, non sono stati oggetto di specifica contestazione.
A questo punto, la pretesa del comune di detrarre equitativamente da tale importo una frazione correlata alla circostanza che la parte danneggiata avrebbe potuto comunque impegnare altrove le proprie energie lavorative, non può essere accolta. Difatti, alla stregua della consolidata giurisprudenza del giudice del lavoro, sarebbe occorsa, da parte della amministrazione datrice di lavoro (che era a ciò onerata), la dimostrazione della negligenza del ricorrente nella ricerca di altra proficua occupazione, ovvero che comunque questi aveva trovato una nuova occupazione e quanto egli ne aveva percepito, tale essendo il fatto idoneo a ridurre l’entità del danno risarcibile. Non è possibile, infatti, pretendere la riduzione dell’entità del danno risarcibile in base ad una presunzione, non fondata su alcuna massima di esperienza, che il lavoratore avrebbe potuto trovare nuova idonea occupazione.
VI.1. Per contro, la domanda del ricorrente volta ad ottenere il medesimo corrispettivo per gli ulteriori anni di illegittima esclusione del ricorrente dall’incarico (1996, 1997, 1998, 1999, 2000), non può essere accolta.
Ciò non solo perché, con riguardo alle annualità successive al 1995, non essendo state impugnate le relative graduatorie e trattandosi quindi di domanda risarcitoria autonoma, deve trovare applicazione il principio di decurtazione del danno evitabile in applicazione dell’art. 30, comma 3, c.p.a. (cfr. Consiglio di Stato ad. plen., 23 marzo 2011, n. 3, secondo cui la disciplina recata dal nuovo codice del processo amministrativo, pur negando la sussistenza di una pregiudizialità di rito, dimostra di apprezzare, sul versante sostanziale, la rilevanza eziologica dell’omessa impugnazione come fatto valutabile al fine di escludere la risarcibilità dei danni che, secondo un giudizio causale di tipo ipotetico, sarebbero stati presumibilmente evitati in caso di tempestiva reazione processuale nei confronti del provvedimento potenzialmente dannoso; peraltro, l’ipotetica incidenza eziologica non è propria soltanto della mancata impugnazione del provvedimento dannoso, ma riguarda anche l’omessa attivazione di altri rimedi potenzialmente idonei ad evitare il danno, quali la via dei ricorsi amministrativi e l’assunzione di atti di iniziativa finalizzati alla stimolazione dell’autotutela amministrativa). Ma, soprattutto, perché sussiste al riguardo una totale carenza di allegazioni (quanto ai criteri adottati dalla commissione, ai partecipanti e ai punteggi attribuiti) idonee a suffragare la ricostruzione “virtuale” della graduatoria e, quindi, da parte del giudice, la prognosi postuma che l’esponente si sarebbe, anche per le annualità successive, sempre qualificato nei primi posti con certa assegnazione dell’incarico e diritto alla relativa retribuzione.
VII. Il dedotto danno da perdita di chance, al di là delle declamazioni formali, è calcolato in maniera tale da integrare una mera duplicazione del già liquidato lucro cessante da mancata percezione della retribuzione (posta risarcitoria che, in ogni caso, avrebbe “assorbito” anche la pregiudicata possibilità di conseguire un risultato utile); la relativa pretesa deve, pertanto, essere respinta.
VIII. L’esponente pretende, altresì, il ristoro del danno professionale, ovverosia: da un lato, l’impossibilità di inserire nel proprio curriculum vitae la circostanza di aver ricoperto il ruolo di istruttore di nuoto e/o capovasca; dall’altro, il pregiudizio derivante dall’impoverimento della capacità professionale acquisita dal lavoratore e dalla mancata acquisizione di una maggiore capacità, nonché di ulteriori possibilità di guadagno.
Osserva il Collegio che il riconoscimento di tale voce di danno, in quanto non si pone quale conseguenza automatica del comportamento illegittimo di cui si discute, deve essere provato da chi lo deduce. Nella specie, pur potendo di certo tale prova essere fornita in via indiretta, è mancata l’allegazione di elementi di fatto, relativi alla qualità e quantità dell’esperienza lavorativa pregressa, nonché al tipo di professionalità colpita, idonei a far presumere (con carattere di gravità, precisione e concordanza) il nocumento lamentato. All’uopo, non è certo sufficiente la mera produzione delle dichiarazioni dei redditi.
IX. La domanda di risarcimento del danno non patrimoniale non può essere accolta.
IX.1. Gli artt. 1218 e 1223 c.c distinguono in modo chiaro tra l’inadempimento (ossia la lesione) e la perdita (solo eventuale). Un limite strutturale del nostro sistema di responsabilità afferisce proprio all’oggetto del risarcimento, che non può consistere se non in una perdita cagionata dalla lesione di una situazione giuridica soggettiva dal momento che l’evento, il fatto materiale e naturalistico, quale effetto del comportamento ingiusto, non può avere alcuna rilevanza autonoma. Il danno alla persona (sia esso biologico, emotivo ed interiore, ovvero attinente alle variazione delle scelte di vita), che ne consegue, al pari di ogni danno ingiusto, è risarcibile soltanto come pregiudizio effettivamente conseguente ad una lesione. E’ sempre necessaria la prova ulteriore dell’entità del danno, ossia la dimostrazione che la lesione ha prodotto una perdita di tipo analogo a quello indicato dall’art. 1223 c.c., costituita dalla diminuzione o privazione di un valore personale (non patrimoniale), alla quale il risarcimento deve essere equitativamente commisurato; non è possibile da parte di chi lo invoca il mero utilizzo di formule standardizzate occorrendo, invece, l’allegazione e la prova di concrete circostanze comprovanti l’alterazione delle abitudini di vita.
IX.2. Ciò detto, in punto di principio, deve però specificarsi come, a maggior ragione nel processo amministrativo per la specificità del suo contenzioso, la verifica storica attraverso la sola prova diretta e rappresentativa può andare incontro ad insormontabili difficoltà data la connotazione intrinsecamente probabilistica dei fatti; difficoltà solo in parte temperabili attraverso l’utilizzo meditato dei poteri ufficiosi del Giudice. Diviene doveroso, pertanto, il ricorso alla prova critica che consente di affermare l’esistenza di un fatto né percepito né rappresentato di fronte al giudice, attraverso la conoscenza di un fatto diverso da lui raggiunta per percezione o per rappresentazione.
Il ricorso a valutazioni prognostiche presuntive (art. 2729 c.c.) impone al danneggiato l’allegazione e la prova di tutti gli elementi idonei a fornire al Giudice dati obiettivi di presunzione (quali ad esempio: lo specifico fatto di danno, la conoscibilità interna ed esterna al contesto di vita del fatto lesivo, la frustrazione di specifiche aspirazione professionali o esistenziali, le abitudini di vita, l’età, l’intensità del vincolo familiare). Le presunzioni, è bene precisarlo, non costituiscono uno strumento probatorio dì rango “secondario” nella gerarchia dei mezzi di prova ovvero “più debole” rispetto alla prova diretta o rappresentativa ma, al contrario, possono anche costituire l’unica fonte del convincimento del giudice (Cass. 6 luglio 2002, n. 9834.). Una volta che la presunzione semplice si sia formata e sia stata rilevata ( cioè, una volta che del fatto sul quale si fonda sia stata data o risulti la prova), essa ha la medesima efficacia che deve riconoscersi alla presunzione legale iuris tantum, quando viene rilevata, in quanto trasferisce a colui, contro il quale esse depongono, 1’onere della prova contraria (Cass. 27 novembre 1999, n. 13291). Nella deduzione dal fatto noto a quello ignoto, il giudice di merito incontra il solo limite del principio di probabilità: non occorre, cioè, che i fatti, su cui la presunzione si fonda, siano tali da far apparire l’esistenza del fatto ignoto come 1’unica conseguenza possibile dei fatti accertati secondo un legame di necessarietà assoluta ed esclusiva (Cass. 6 agosto 1999, n. 8489; Cass., 23 luglio 1999, n. 7954; Cass. 28 novembre 1998, n. 12088), ma è sufficiente che 1’operata inferenza sia effettuata alla stregua di un canone di ragionevole probabilità, con riferimento alla connessione degli accadimenti la cui normale sequenza e ricorrenza può verificarsi secondo regole di esperienza (Cass. 23 marzo 2005 n. 6220; Cass., 16 luglio 2004 n. 13169; Cass., 13 novembre1996, n. 9961), basate sull’id quod plerumque accidit (Cass. 30 novembre 2005, n. 6081; Cass. 6 giugno 1997, n. 5082). Anche le nozioni di fatto che rientrano nella comune esperienza di cui all’art. 115, 2° comma, c.p.c., possono essere utilizzate nella formazione del ragionamento presuntivo e di valutazione delle prove.
IX.3. Nel caso che ci occupa, le allegazioni contenute in ricorso sono del tutto insufficienti anche soltanto a “rappresentare” l’esistenza di un pregiudizio (di natura non meramente emotiva e interiore, ma oggettivamente accertabile) provocato sul fare reddituale del soggetto, che abbia alterato le sue abitudini e gli assetti relazionali propri, inducendolo a scelte di vita diverse quanto all’espressione e realizzazione della sua personalità nel mondo esterno. Difatti, da un lato, ci si limita ad affermare che l’esclusione avrebbe “modificato in peggio le condizioni di vita dell’esponente in quanto non gli è stato conferito l’incarico lavorativo sperato”; dall’altro, appare non verosimile, stante l’importo retributivo di cui si discute (€ 10,000,00 annui), che l’illecito in discorso abbia frustrato l’aspettativa del ricorrente ad acquistare un immobile in Toscana.
IX.4. Quanto al danno biologico, si osserva che il suo risarcimento è subordinato all’esistenza di una lesione dell’integrità psicofisica medicalmente accertabile. Nel caso di specie, ai fini del rigetto della relativa posta di danno, è dirimente considerare come sia del tutto insufficiente a provarne l’esistenza la sola produzione di dichiarazioni rilasciate da due medici (di cui uno odontoiatra), redatte del 2007, a molta distanza dai fatti, che si limitano a ricordare genericamente che il ricorrente (12 anni prima) aveva attraversato un periodo “di una certa sofferenza psico-fisica che dette luogo a fenomeni di insonnia”, che “lo indussero a sospendere i lavori al cavo orale che avevamo pianificato e da poco iniziato”. Le parti, è bene ricordare, non possono sottrarsi all’onere probatorio e rimettere l’accertamento dei propri diritti all’attività del consulente neppure nel caso di consulenza tecnica d’ufficio cosiddetta “percipiente”, che può costituire essa stessa fonte oggettiva di prova, demandandosi al consulente l’accertamento di determinate situazioni di fatto, giacché, anche in siffatta ipotesi, è necessario che le parti stesse deducano quantomeno i fatti e gli elementi specifici posti a fondamento di tali diritti.
X. Veniamo, da ultimo, agli accessori. Nell’obbligazione risarcitoria (che costituisce debito di valore in quanto diretta alla reintegrazione del danneggiato nella stessa situazione patrimoniale nella quale si sarebbe trovato se il danno non fosse stato prodotto) il principale mezzo di commisurazione attuale del valore perduto dal creditore è fornito dalla rivalutazione monetaria. Nelle obbligazioni di valore, deve precisarsi, la rivalutazione monetaria non rappresenta il possibile strumento di risarcimento dell’eventuale maggior danno da mora indotto dalla svalutazione monetaria rispetto a quello già coperto dagli interessi legali (così come accade nelle obbligazioni pecuniarie ai sensi dell’art. 1224, comma 2, c.c.), ma costituisce il necessario mezzo di commisurazione attuale del valore perduto dal creditore in termini monetari attuali. Valendo la rivalutazione a realizzare il “petitum” originario, per i debiti di valore essa può essere effettuata d’ufficio anche in difetto di esplicita richiesta di rivalutazione, tenendo comunque conto della svalutazione monetaria intervenuta tra la data del fatto e quella della liquidazione se il danno era determinabile in una somma di denaro in relazione all’epoca in cui era stato prodotto, salvo chiaramente che il danneggiato non abbia manifestato un’espressa ed inequivoca volontà contraria (cfr. Cass., sez. III, 14 novembre 2000, n. 14743).
X.1. Il riconoscimento degli interessi, invece, rappresenta una modalità di liquidazione del possibile danno ulteriore da lucro cessante, cui è consentito fare ricorso solo nei casi in cui la rivalutazione monetaria dell’importo liquidato in relazione all’epoca dell’illecito, ovvero la liquidazione in valori monetari attuali, non valgano a reintegrare pienamente il creditore. Pertanto, il mero ritardo nella percezione dell’equivalente monetario non dà automaticamente diritto alla corresponsione degli interessi, occorrendo a tal fine l’allegazione e la prova del danno ulteriore subito dal creditore, che si realizza solo se ed in quanto la somma rivalutata (o liquidata in moneta attuale) risulti inferiore a quella di cui il danneggiato avrebbe disposto, alla data della sentenza, se il pagamento della somma originariamente dovuta fosse stato tempestivo (ovvero all’epoca del pregiudizio). L’accertamento di tale danno, secondo la giurisprudenza, può aver luogo anche in base a criteri presuntivi ed equitativi collegati al rapporto tra remuneratività media del denaro e tasso di svalutazione nel periodo in considerazione (criteri quale l’attribuzione degli interessi ad un tasso stabilito valutando tutte le circostanze obiettive e soggettive del caso), essendo ovvio che in tutti i casi in cui il primo sia inferiore al secondo, un danno da ritardo non sarà normalmente configurabile (Cass., sez. III, 28 luglio 2005, n. 15823; Cass., sez. III, 26 febbraio 2004, n. 3871; Cass., sez. III, 18 marzo 2003, n. 3994, secondo cui l’onere di provare che la somma rivalutata, ovvero liquidata in moneta attuale, sia inferiore a quella di cui il creditore avrebbe disposto alla data della sentenza se il pagamento della somma originariamente dovuta fosse stato tempestivo, è posto a carico del creditore stesso, che può adempiervi anche a mezzo di presunzioni). Qualora la prova del danno maggiore venga riconosciuta dal giudice, gli interessi non possono essere calcolati (dalla data dell’illecito) sulla somma liquidata per il capitale, definitivamente rivalutata, mentre è possibile determinarli con riferimento ai singoli momenti (da stabilirsi in concreto, secondo le circostanze del caso) con riguardo ai quali la somma equivalente al bene perduto si incrementa nominalmente, in base ai prescelti indici di rivalutazione monetaria, ovvero in base ad un indice medio (cfr. il noto arresto Cass., sez. un., 17 febbraio 1995, n. 1712).
X.2. Tanto premesso, nel caso ci occupa, sulla somma riconosciuta a titolo risarcitorio, valutando tutte le circostanze obiettive e soggettive del caso, il Collegio ritiene dovuta alla parte ricorrente, oltre alla rivalutazione, anche il risarcimento derivante dal maggior danno subito per il ritardato pagamento della somma dovuta a titolo di risarcimento. Presumendo, infatti, un normale utilizzo del danaro da parte del danneggiato (in mancanza di deduzioni specifiche da parte del ricorrente), il pregiudizio economico derivato dal ritardato pagamento (da computarsi a far data dalla sottoscrizione del contratto) può essere equamente determinato ipotizzando un impiego della somma nelle forme più comuni di risparmio (titoli di Stato) e considerando il rendimento di tali forme di investimento e il tasso medio dell’interesse legale del periodo in oggetto. Si ritiene pertanto conforme a equità liquidare gli interessi nella misura del 2 % annuo (stimato ragionevole, alla luce dell’intervenuta inflazione) per il periodo sopra indicato. La base del calcolo degli interessi, è costituita dall’importo medio dato dalla media aritmetica tra la somma liquidata (da rivalutarsi ad oggi in base agli indici ISTAT), e quella dovuta all’epoca del fatto (ottenuta devalutando il primo importo per il coefficiente dato dagli indici nazionali dei prezzi al consumo pubblicati annualmente da ISTAT).
X.3. Dal deposito della presente sentenza (che rappresenta il momento in cui, per effetto della liquidazione giudiziale, il debito di valore si trasforma in debito di valuta), sulla somma totale sono dovuti gli interessi legali fino all’effettivo soddisfo (così Cons. Stato, Sez. IV, 28/4/2006, n. 2408; T.A.R. Lazio, Sez. III ter, 24/6/2008, n. 6129)
».

Daniele Majori – Avvocato Amministrativista – Roma

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

Discussione

Non c'è ancora nessun commento.

Rispondi

Inserisci i tuoi dati qui sotto o clicca su un'icona per effettuare l'accesso:

Logo di WordPress.com

Stai commentando usando il tuo account WordPress.com. Chiudi sessione /  Modifica )

Google photo

Stai commentando usando il tuo account Google. Chiudi sessione /  Modifica )

Foto Twitter

Stai commentando usando il tuo account Twitter. Chiudi sessione /  Modifica )

Foto di Facebook

Stai commentando usando il tuo account Facebook. Chiudi sessione /  Modifica )

Connessione a %s...

Categorie

Inserisci il tuo indirizzo e-mail per iscriverti a questo blog e ricevere notifiche di nuovi messaggi per e-mail.