Espropriazione per pubblica utilità, Procedimento amministrativo

Sull’illegittimità degli atti della procedura espropriativa per omessa comunicazione di avvio del procedimento.

(Consiglio di Stato, sez. III, 4 giugno 2013, n. 3048)

«Gli appellanti lamentano che il giudice di prime cure avrebbe erroneamente negato l’applicazione dell’obbligo di comunicare l’avvio del procedimento, in quanto la comunicazione di cui all’art. 7 della l. 241/90 dovrebbe considerarsi indefettibile nell’ipotesi, qui ricorrente, di una nuova procedura ablatoria.
13. Le ragioni espresse dal primo giudice, riguardate nel loro complesso, non resistono alle doglianze sollevate dagli appellanti.
13.1. Non va esente da censura il primo argomento, con il quale il T.A.R. ha sostenuto, in sintesi, che l’urgenza qualificata sarebbe in re ipsa, poiché esso è tautologico.
Non può infatti ritenersi sussistente l’urgenza qualificata in tutte le procedure espropriative avviate dal Prefetto, quale Commissario Delegato ex O.P.C.M. del 14.4.1995, per il solo fatto che, appunto, egli opera in e per una situazione di emergenza, dovuta al dissesto del bacino idrografico del Comune
[…].
Un simile ragionamento condurrebbe, infatti, all’inammissibile conclusione che qualsiasi procedura espropriativa posta in essere da tale organo extra ordinem, nominato per fronteggiare una situazione di emergenza, sia per ciò stesso svincolata dalle garanzie partecipative a tutela degli interessati, con un vulnus al principio di legalità dell’azione amministrativa e del giusto procedimento che può trovare la sua ragion d’essere solo nell’oggettiva natura del singolo procedimento e non nella natura soggettiva dell’organo espropriante.
È evidente, infatti, che l’urgenza qualificata che, ai sensi dell’art. 7 della l. 241/90, consente all’Amministrazione di derogare all’obbligo di comunicare l’avvio del procedimento non può che attenere al singolo procedimento e trovare giustificazione nelle esigenze proprie e peculiari del singolo procedimento, come è reso palese dallo stesso tenore testuale della disposizione, che contempla l’eccezione dovuta a “ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento”.
13.2. Non convince, perché fondata su una erronea visione dei fatti, nemmeno la seconda argomentazione del T.A.R., secondo cui vi sarebbe un nesso di derivazione necessaria tra la prima e la seconda procedura espropriativa.
Tale conclusione è smentita dall’incontestabile rilievo che la nuova procedura di cui alla variante n. 1/2000 contempla, come correttamente ha dedotto la difesa degli appellanti, l’approvazione di un nuovo piano particellare di esproprio, con conseguente riapprovazione del progetto esecutivo e fissazione dei termini per l’inizio e l’ultimazione della nuova procedura espropriativa e di quelli dei lavori.
Appare dunque decisiva, in senso contrario a quanto ha ritenuto il primo giudice, la considerazione che vi sia stata un’autonoma dichiarazione di pubblica utilità, nuova e non dipendente, in base ad un affermato nesso di consecuzione necessaria, dalla precedente vicenda espropriativa, che si era conclusa invece con l’adozione di un modulo consensuale caratterizzato dalla cessione volontaria, sicché i soggetti incisi, dopo essere addivenuti ad un accordo con la p.a., mai avrebbero potuto e dovuto presagire da questa, quasi ne fosse il logico e prevedibile corollario, l’avvio di una nuova procedura espropriativa.
13.3. È infine apodittica, oltre che erronea, anche la terza argomentazione del T.A.R., secondo cui la partecipazione degli interessati mai avrebbe potuto apportare un contributo in grado di modificare le sorti del procedimento.
13.4. Prescindendo infatti da ogni riserva circa l’applicabilità dell’art. 21-octies, comma 2,della l. 241/90 introdotto dalla l. 15/2005 – ove inteso, naturalmente, come norma di diritto sostanziale e non processuale – ad una fattispecie che, ratione temporis, non poteva essere assoggettata alla sua disciplina, perché venuta in essere in data anteriore alla sua entrata in vigore, il principio giurisprudenziale invocato dal T.A.R., già affermatosi prima di tale norma e in tale norma poi cristallizzato, non avrebbe potuto trovare applicazione al caso di specie.
La giurisprudenza ha infatti avuto modo di affermare, anche in subiecta materia, che la partecipazione degli interessati al procedimento amministrativo, prevista dagli artt. 7 e ss. della legge 7 agosto 1990, n. 241, costituisce un principio generale dell’ordinamento giuridico (Cons. St., sez. V, 22.5.2001 n. 2823), concludendone che ogni disposizione che limiti od escluda tale diritto debba essere interpretata in modo rigoroso, al fine di evitare di vanificare od eludere il principio stesso.
13.5. Nel procedimento amministrativo si bilanciano, infatti, esigenze di legalità ed esigenze di efficienza e spesso il loro equilibrio è oggetto di sindacato giurisdizionale, teso a verificare, da una parte, la sussistenza dell’obbligo di legge ed il suo puntuale rispetto da parte della p.a. e, dall’altra, l’esistenza di ragioni che consentano di non ritenere viziante, sul piano della legittimità dei provvedimento finale, l’omessa comunicazione di avvio, con prevalenza, nel caso concreto, di considerazioni teleologiche e finalistiche relative al raggiungimento effettivo e sostanziale dello scopo della norma tesa ad assicurare la partecipazione.
“Ciò comporta – ha affermato in diversi arresti la giurisprudenza di questo Consiglio –che le norme sulla partecipazione del privato al procedimento amministrativo non vanno applicate meccanicamente e formalmente, nel senso che occorra annullare ogni procedimento in cui sia mancata la fase partecipativa, dovendosi piuttosto interpretare nel senso che la comunicazione è superflua – con prevalenza dei principi di economicità e speditezza dell’azione amministrativo – quando l’interessato sia venuto comunque a conoscenza di vicende che conducono comunque all’apertura di un procedimento con effetti lesivi nei suoi confronti (in tal senso, CdS, Sez. VI, 8 aprile 2002, n. 1922; Sez. V, 22 maggio 2001, n. 2823; Sez. IV, 18 maggio 1998, n. 836)” (Cons. St., sez. IV, 30.9.2002, n. 5003).
13.6. In materia di comunicazione di avvio sono quindi prevalsi, già prima dell’entrata in vigore dell’art. 21-octies della l. 241/90 in seguito alla riforma della l. 15/2005, canoni interpretativi di tipo non formalistico, ma sostanzialistico e teleologico.
13.7. Poiché l’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento amministrativo, ai sensi dell’art. 7 della legge 241/90, è strumentale ad esigenze di conoscenza effettiva e, conseguentemente, di partecipazione all’azione amministrativa da parte del cittadino nella cui sfera giuridica l’atto conclusivo è destinato ad incidere, in modo che egli sia in grado d’influire sul contenuto del provvedimento, la giurisprudenza di questo Consiglio ha così più volte ribadito che l’omissione di tale formalità non viziava il procedimento solo nelle ipotesi in cui il contenuto di quest’ultimo sia interamente vincolato, pure con riferimento ai presupposti di fatto, nonché tutte le volte in cui la conoscenza sia comunque intervenuta, sì da ritenere già raggiunto in concreto lo scopo cui tende siffatta comunicazione (v., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 22.5.2001, n. 2823; Cons. St., sez. IV, 30.9.2002, n. 5003).
13.8. Ciò posto e dato, quindi, come per consolidato l’orientamento della giurisprudenza amministrativa in favore di un’interpretazione evolutiva dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990 anche prima della l. 15/2005, la stessa giurisprudenza ha però affermato, altrettanto costantemente, che il corretto provvedimento espropriativo postula un contraddittorio al quale la comunicazione di avvio del relativo procedimento è indefettibilmente funzionale, sicché, in mancanza di comunicazione al privato potenzialmente leso dal provvedimento finale, quest’ultimo si rivela illegittimo e dev’essere annullato (v., inter alias, Cons. St., sez. IV, 19.12.2003, n. 8373).
Non può che discenderne, pertanto, l’illegittimità della nuova procedura espropriativa, non preceduta da alcuna forma di comunicazione ai sensi del richiamato art. 7 della l. 241/90 e/o dell’art. 10 della l. 865/71.
13.9. E del resto, quand’anche si volesse ritenere l’art. 21-octies, comma 2, della l. 241/90 norma di carattere processuale e pertanto, in quanto tale, applicabile anche ai procedimenti in corso o già definiti alla data di entrata in vigore della l. n. 15 del 2005, aderendo a quell’orientamento che privilegia la ratio della disposizione, volta a far prevalere gli aspetti sostanziali su quelli formali nelle ipotesi in cui le garanzie procedimentali non produrrebbero comunque alcun vantaggio a causa della mancanza di un potere concreto di scelta da parte dell’amministrazione (v., per tale orientamento, Cons. St., sez. IV, 17.9.2012, n. 4925), la conclusione non muterebbe.
Deve infatti rilevarsi che la disposizione in parola non avrebbe potuto essere applicata d’ufficio dal giudice, come erroneamente fatto dal T.A.R., ma solo ope exceptionis da parte dell’amministrazione, alla quale incombeva l’onere, invero non assolto, di dimostrare che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso.
14. Ne discende, anche in difetto di tale prova, che tutti gli atti della procedura espropriativa, impugnati in prime cure, debbano essere annullati per l’omessa comunicazione di avvio del procedimento espropriativo, con conseguente assorbimento delle altre censure riproposte dagli appellanti
».

Daniele Majori – Avvocato Amministrativista – Roma

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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