Appalti pubblici, Contratti pubblici, Corte di giustizia, Servizi pubblici locali, Unione europea

Il Tar Lombardia esamina i presupposti che legittimano tuttora il ricorso all’in house per l’espletamento dei servizi pubblici locali.

(Tar Lombardia, Brescia, sez. II, 11 giugno 2013, n. 558)

«Quanto alla scelta concreta, questa Sezione ha già osservato (cfr. sentenza 21/12/2012 n. 2004, che risulta appellata; si veda anche sentenza 21/2/2013 n. 196) che, dopo la pronuncia della Corte costituzionale 20/7/2012 n. 199 (e alla luce della precedente sentenza 26/1/2011 n. 24), “Il chiarimento reso con le statuizioni riportate riporta all’attenzione dell’interprete le “regole concorrenziali minime comunitarie” in materia di affidamento dei servizi pubblici ed i principi elaborati dalla Corte di Giustizia ….”.
5.4 La pronuncia di incostituzionalità dell’art. 4 del D.L. 13/8/2011 n. 138 determina il venir meno della sua efficacia fin dall’origine, sicché il regime applicabile ai servizi pubblici locali – fino all’entrata in vigore dell’art. 34 del D.L. 18/10/2012 n. 179 – è rimasto quello che discende dalla diretta applicazione delle disposizioni costituzionali e comunitarie rilevanti: la mancanza di una disciplina organica di settore ha rimesso all’interprete il compito di individuare le regole rilevanti.
5.5 Osserva il Collegio che, nel nuovo contesto, le amministrazioni possono certamente adempiere alle funzioni di interesse pubblico delle quali sono istituzionalmente attributarie, affidandone la gestione a terzi tramite procedure ad evidenza pubblica: nel caso di appalti pubblici sono tenute a rispettare le direttive 2004/18 e 2004/17 e gli artt. 49 e 56 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea, mentre nel caso di concessioni assumono rilievo i principi di pubblicità, concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e di trasparenza.
Il diritto comunitario, tuttavia, consente alle amministrazioni pubbliche di espletare le medesime funzioni mediante propri strumenti amministrativi, tecnici o di altro tipo, senza necessariamente far ricorso ad entità esterne non appartenenti ai propri servizi, e in tali casi non sussistono i presupposti per applicare le norme comunitarie a tutela della concorrenza. La Corte costituzionale (sentenza 28/3/2013, n. 50) ha di recente statuito che “La Corte di giustizia dell’Unione europea ha riconosciuto che rientra nel potere organizzativo delle autorità pubbliche degli Stati membri “autoprodurre” beni, servizi o lavori, mediante il ricorso a soggetti che, ancorché giuridicamente distinti dall’ente conferente, siano legati a quest’ultimo da una “relazione organica” (cosiddetto affidamento in house). Allo scopo di evitare che l’affidamento diretto a soggetti in house si risolva in una violazione dei principi del libero mercato e quindi delle regole concorrenziali, che impongono sia garantito il pari trattamento tra imprese pubbliche e private, la stessa Corte ha affermato che è possibile non osservare le regole della concorrenza a due condizioni. La prima è che l’ente pubblico svolga sulla società in house un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi; la seconda è che il soggetto affidatario realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente pubblico (sentenza 18 novembre 1999, in causa C-107/98, Teckal)”.
5.6 La recente giurisprudenza condivide queste posizioni. Il Consiglio di Stato (sez. VI – 11/2/2013 n. 762; si veda anche in proposito T.A.R. Lazio Latina – 28/2/2013 n. 207) ha affermato che “Stante l’abrogazione referendaria dell’art. 23-bis d.l. n. 112/2008 e la declaratoria di incostituzionalità dell’art. 4, d.l. n. 138/2011, e le ragioni del quesito referendario (lasciare maggiore scelta agli enti locali sulle forme di gestione dei servizi pubblici locali, anche mediante internalizzazione e società in house) è venuto meno il principio, con tali disposizioni perseguito, della eccezionalità del modello in house per la gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica. Si applica invece la disciplina comunitaria sui presupposti e condizioni per l’utilizzo della società in house”. Nel fare proprio tale indirizzo, il T.A.R. Campania Napoli, sez. I – 11/4/2013 n. 1925 ha sostenuto che “.. la scelta dell’ente locale sulle modalità di organizzazione dei servizi pubblici locali, e in particolare la opzione tra modello in house e ricorso al mercato, debba basarsi sui consueti parametri di esercizio delle scelte discrezionali, vale a dire:
– valutazione comparativa di tutti gli interessi pubblici e privati coinvolti;
– individuazione del modello più efficiente ed economico;
– adeguata istruttoria e motivazione”.
5.7 Il legislatore nazionale si è comunque uniformato alla pronuncia della Corte, con il D.L. 18/10/2012 n. 179 conv. in L. 17/12/2012 n. 221. In particolare, l’art. 34 comma 20 prevede che «per i servizi pubblici locali di rilevanza economica, al fine di assicurare il rispetto della disciplina europea, la parità tra gli operatori, l’economicità della gestione e di garantire adeguata informazione alla collettività di riferimento, l’affidamento del servizio è effettuato sulla base di apposita relazione, pubblicata sul sito internet dell’ente affidante, che dà conto delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti dall’ordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta e che definisce i contenuti specifici degli obblighi di servizio pubblico e servizio universale, indicando le compensazioni economiche se previste». L’ordinamento nazionale, quindi, non indica un modello preferibile – ossia non predilige né l’in house, né la piena espansione della concorrenza nel mercato e per il mercato e neppure il parternariato pubblico-privato – ma rinvia alla scelta concreta del singolo Ente affidante.
5.8 In definitiva, si profila una maggiore autonomia degli Enti locali nella direzione da intraprendere, in quanto l’ordinamento non aderisce a priori ad un’opzione organizzativa ma delinea un percorso di adeguatezza alle condizioni esistenti (al tipo di servizio, alla remuneratività della gestione, all’organizzazione del mercato, alle condizioni delle infrastrutture e delle reti, e soprattutto all’interesse della platea degli utenti). La scelta tra i differenti modelli va effettuata tenendo conto della concreta situazione di fatto, nel rispetto dei criteri introdotti all’art. 34 comma 20 del D.L. 179/2012 ossia la parità tra gli operatori, l’economicità della gestione e l’adeguata informazione alla collettività di riferimento. Detti obiettivi devono essere necessariamente correlati al preminente interesse dell’utente del servizio a godere del miglior servizio possibile alle condizioni più convenienti.
5.9 Nel panorama descritto, dunque, il ragionamento sotteso alla deliberazione di revoca coglie perfettamente nel segno, ed è assolutamente coerente e ragionevole. Il Collegio aggiunge che – con riferimento all’invocata legislazione della Regione Lombardia – la materia di cui si discorre è riservata alla competenza esclusiva dello Stato. In proposito la Corte costituzionale (cfr. sentenza 17/11/2010 n. 325) ha statuito che la disciplina concernente le modalità dell’affidamento della gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica va ricondotta “all’ambito della materia, di competenza legislativa esclusiva dello Stato, «tutela della concorrenza», prevista dall’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., tenuto conto degli aspetti strutturali e funzionali suoi propri e della sua diretta incidenza sul mercato (ex plurimis, sentenze n. 314, n. 307, n. 304 e n. 160 del 2009; n. 326 del 2008; n. 401 del 2007; n. 80 e n. 29 del 2006; n. 272 del 2004)…”.
A questo proposito, il paventato rischio della violazione dei fondamentali principi del Trattato in materia di apertura al mercato appare escluso dalla norme transitorie introdotte dall’art. 34 comma 21 del D.L. 179/2012, per il quale “Gli affidamenti in essere alla data di entrata in vigore del presente decreto non conformi ai requisiti previsti dalla normativa europea devono essere adeguati entro il termine del 31 dicembre 2013 pubblicando, entro la stessa data, la relazione prevista al comma 20. Per gli affidamenti in cui non è prevista una data di scadenza gli enti competenti provvedono contestualmente ad inserire nel contratto di servizio o negli altri atti che regolano il rapporto un termine di scadenza dell’affidamento. Il mancato adempimento degli obblighi previsti nel presente comma determina la cessazione dell’affidamento alla data del 31 dicembre 2013”. Peraltro, l’art. 1 comma 8 del D.L. 95/2012 statuisce che “A decorrere dal 1° gennaio 2014 l’affidamento diretto può avvenire solo a favore di società a capitale interamente pubblico, nel rispetto dei requisiti richiesti dalla normativa e dalla giurisprudenza comunitaria per la gestione in house. Sono fatti salvi gli affidamenti in essere fino alla scadenza naturale e comunque fino al 31 dicembre 2014”. Non va poi sottaciuto che la costituzione della Società in house presuppone il “controllo analogo” da parte dei soci pubblici, che secondo la giurisprudenza comunitaria costituisce un <> di direzione, coordinamento e supervisione dell’attività del soggetto partecipato, e riguarda l’insieme dei più importanti atti di gestione del medesimo (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI – 11/2/2013 n. 762). Il meccanismo deve importare un’influenza determinante sugli obiettivi strategici e le decisioni importanti, e può essere attuato con poteri di direttiva, di nomina e revoca degli amministratori, e con poteri di vigilanza e ispettivi: per controllo analogo si intende un rapporto equivalente, ai fini degli effetti pratici, ad una relazione di subordinazione gerarchica, e tale situazione si verifica quando sussiste un controllo gestionale e finanziario stringente dell’Ente pubblico sull’Ente societario.
5.10 Il Collegio dà conto, infine, della proposta di direttiva europea sugli appalti del 20/12/2011, che prevede regole “in positivo” per le Società in house. All’art. 11 –rubricato “Relazioni tra amministrazioni pubbliche” – si statuisce al comma 1 che “Un appalto aggiudicato da un’amministrazione aggiudicatrice a un’altra persona giuridica non rientra nel campo di applicazione della presente direttiva quando siano soddisfatte tutte le seguenti condizioni:
(a) l’amministrazione aggiudicatrice esercita sulla persona giuridica di cui trattasi un controllo analogo a quello da essa esercitato sui propri servizi;
(b) almeno il 90% delle attività di tale persona giuridica sono effettuate per l’amministrazione aggiudicatrice controllante o per altre persone giuridiche controllate dall’amministrazione aggiudicatrice di cui trattasi;
(c) nella persona giuridica controllata non vi è alcuna partecipazione privata.
Si ritiene che un’amministrazione aggiudicatrice eserciti su una persona giuridica un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi ai sensi del primo comma della lettera a) qualora essa eserciti un’influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni significative della persona giuridica controllata”. Identiche previsioni sono racchiuse agli artt. 15 (nella direttiva per le concessioni) e all’art. 21 (per i settori esclusi), e rappresentano – seppur in prospettiva – un segnale dell’evoluzione del diritto europeo nel senso della piena legittimazione dell’istituto dell’in house entro contorni precisi e puntualmente determinati.
In conclusione, il gravame introduttivo è infondato e deve essere respinto
».

Daniele Majori – Avvocato Amministrativista – Roma

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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