Nei confronti di una convenzione, in quanto accordo sostitutivo di provvedimento, è ammissibile l’azione di annullamento di cui all’art. 29 c.p.a., da parte di un terzo che si ritenga leso dal suo contenuto, qualora, come accade nella fattispecie, la carenza delle determinazioni preliminari di cui al comma 4bis dell’art. 11 l. n. 241/1990 (e quindi l’assenza di provvedimenti amministrativi impugnabili) porti a configurare l’impugnazione diretta dell’accordo come l’unico strumento per contestarne i (soli) contenuti provvedimentali.

(Tar Abruzzo, L’Aquila, sez. I, 14 marzo 2013, n. 225)

Il ricorrente «[h]a chiesto in questa sede l’annullamento della convenzione stipulata il 27 maggio 2011 tra Regione […], Provincia […], Comune […], Ministero […] e la Fondazione […], diretta ad “assicurare la prosecuzione dell’attività culturale e didattica già svolta [dalla Scuola], a tal fine collaborando, le parti, per l’apertura a L’Aquila di una sede distaccata della Fondazione (art. 2) ed obbligandosi Regione, Provincia e Comune ad assumere a proprio carico il costo per l’attività didattica ed il funzionamento della Scuola, “stimato, a regime, in non meno di € 550.000,00” (art. 7). Ha altresì chiesto l’annullamento degli atti delle amministrazioni resistenti, in quanto presupposti e connessi, adottati ai fini della sottoscrizione della suindicata convenzione, e quindi la deliberazione della Giunta comunale dell’Aquila 13 maggio 2011 n. 133 e la determinazione dirigenziale 8 giugno 2011 n. 67, rispettivamente di approvazione e di presa d’atto della convenzione in parola, riservandosi l’impugnazione degli analoghi provvedimenti, all’epoca non conosciuti, degli altri enti resistenti.
Essendo emerso dalla successiva attività istruttoria (ord. 133/2011 e 2/2012) che le altre amministrazioni coinvolte non avevano adottato provvedimenti preordinati alla stipula della convenzione, con la predetta ordinanza il collegio ha prospettato, ex art. 73, 3° comma, d.lg. 104/2010, dubbi sull’ammissibilità del ricorso riguardo ai seguenti profili: “- la domanda di annullamento della convenzione sembra comunque esulare dalla giurisdizione del TAR, non emergendo alcuna situazione in grado di ricondurre la fattispecie ad una delle materie di giurisdizione esclusiva del g.a. ex art. 133 d.lg. 104/2010; – le censure che deducono il cattivo uso del potere da parte degli enti resistenti sembrano parzialmente prive di oggetto in quanto non risulta che due dei tre enti firmatari abbiano adottato provvedimenti propedeutici alla stipula della convenzione, con conseguenti dubbi di ammissibilità, quantomeno parziale, del ricorso”.
Nella successiva memoria il ricorrente ha ricondotto la fattispecie ad un accordo sostitutivo di provvedimenti ex art. 11 L. 241/1990, ritenendo trattarsi di convenzione attributiva di sovvenzioni pubbliche, espressione tipica dell’attività provvedimentale dell’amministrazione (art. 12 l. 241/1990) qui formalizzata in un accordo di collaborazione diretto ad assicurare l’apertura della sede della Fondazione, schema che non potrebbe essere in alcun modo ricondotto ad un modello privatistico, con conseguente giurisdizione esclusiva del TAR.
L’argomentazione va condivisa, essendosi le amministrazioni obbligate a rendere prestazioni riconducibili ai corrispondenti provvedimenti di “concessione di sovvenzioni, contributi, sussidi ed ausili finanziari e l’attribuzione di vantaggi economici di qualunque genere a persone ed enti pubblici e privati” di cui all’art. 12 l. 241/1990 nell’ambito di un accordo nel quale il modulo convenzionale ha costituito il mezzo per rendere possibile e regolare il coordinato esercizio di funzioni proprie in vista di un risultato di comune interesse ex art. 15.
Resta tuttavia il fatto che il ricorrente, estraneo all’accordo, non ha alcun diritto nei confronti delle resistenti, né d’altra parte egli rivendica una simile posizione, avendo formulato domanda di annullamento della convenzione articolando censure di legittimità che investono l’esercizio del potere, così qualificando la sua situazione soggettiva in termini di interesse legittimo nell’ambito della giurisdizione generale di legittimità. Più che risolvere una questione di giurisdizione si tratta perciò di stabilire se nei confronti della convenzione, in quanto accordo sostitutivo di provvedimento, sia ammissibile l’azione di annullamento di cui all’art. 29 c.p.a. da parte di un terzo che si ritenga leso dal suo contenuto. Nella fattispecie, infatti, il ricorrente lamenta una lesione analoga a quella che, da terzo, avrebbe subito qualora, invece della stipula di una convenzione, il medesimo obiettivo fosse stato perseguito dalle amministrazioni attraverso l’emanazione dei corrispondenti provvedimenti amministrativi di attribuzione di benefici e contributi.
La questione di ammissibilità si pone per essere nella fattispecie in gran parte carenti le determinazioni preliminari di cui al comma 4bis dell’art. 11 cit. (e quindi per l’assenza di provvedimenti amministrativi impugnabili in questa sede), situazione che ad avviso del collegio non è riconducibile ad un’ipotesi di nullità ex art. 21septies l. 241/1990 (non sembrando integrare tali determinazioni un elemento essenziale dell’atto), quanto di annullabilità dell’accordo ex art. 21octies. Né si potrebbe ritenere l’esistenza di un provvedimento implicito autonomamente impugnabile, rinvenibile quando “l’Amministrazione pur non adottando formalmente un provvedimento, ne determina univocamente i contenuti sostanziali, o attraverso un comportamento conseguente, ovvero determinandosi in una direzione, anche con riferimento a fasi istruttorie coerentemente svolte, a cui non può essere ricondotto altro volere che quello equivalente al contenuto del provvedimento formale corrispondente” (Cons. St., sez. IV, 7 febbraio 2011, n. 813), visto che un provvedimento esplicito è nella fattispecie imposto direttamente dalla legge che non lascia spazio a determinazioni implicite.
L’impugnazione diretta della convenzione resta quindi l’unico strumento per contestarne i contenuti provvedimentali.
Il collegio ritiene in proposito che i mezzi di tutela nei confronti dei due diversi strumenti di esercizio della medesima potestà pubblica debbano essere necessariamente gli stessi, e che quindi, qualora l’azione si diriga contro i contenuti provvedimentali dell’accordo, ossia verso la componente pattizia che deriva da una valutazione del pubblico interesse analoga a quella che tipicamente si esprime nel provvedimento amministrativo sostituito, non può che assumere la veste di domanda di annullamento delle corrispondenti clausole convenzionali. Il modulo convenzionale non trasforma, perciò, l’esercizio del potere pubblico in espressione di autonomia negoziale e di conseguenza non ha l’effetto di rendere irrilevanti le posizioni soggettive che, laddove fronteggianti l’analogo provvedimento amministrativo, abbiano natura di interessi legittimi.
La natura pubblicistica degli accordi, con conseguente sottoposizione ad analogo regime giuridico delle tipiche manifestazioni del potere, è ancora desumibile dal 3° comma dell’art. 11, che li assoggetta ai medesimi controlli dei provvedimenti sostituiti, nonché dal già richiamato comma 4bis, che esprime l’esigenza che l’accordo sia sostenuto da una componente provvedimentale in cui si esprimano le valutazioni proprie dell’organo competente alla sua adozione. La stessa attribuzione delle relative controversie alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo implica una componente pubblicistica a cui si contrappongono necessariamente interessi legittimi.
Riconosciuta l’ammissibilità dell’azione impugnatoria, la stessa deve ritenersi perciò diretta nei confronti delle parti dell’accordo con cui le amministrazioni resistenti hanno stanziato fondi per il funzionamento della Scuola, impegnandosi a mettere a disposizione della stessa una sede ed a farsi carico delle spese di funzionamento (in particolare gli articoli 6,7,9 della convenzione: pag. 9, 2° cpv. del ricorso), ossia quelle che recano contenuti tipici dei corrispondenti provvedimenti amministrativi».

Daniele Majori – Avvocato Amministrativista

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it