Contratti pubblici, Corte di giustizia, Servizi pubblici, Unione europea

Nell’ambito dei servizi pubblici, la differenza sostanziale tra impresa pubblica ed organismo di diritto pubblico non riposa nel modello organizzativo adottato, ma nella circostanza che l’impresa pubblica è esposta alla concorrenza, gestisce servizi rinunciabili da parte dell’ente di riferimento, subisce o può subire perdite commerciali, mentre l’organismo di diritto pubblico è caratterizzato dalla mancata esposizione alla concorrenza, dalla irrinunciabilità del servizio e dal conseguente obbligo di ripianamento in caso di perdite da parte dell’ente di riferimento.

(Tar Lazio, Roma, sez. II Ter, 18 febbraio 2013, n. 1778)

«Il Collegio, in primo luogo, ritiene che [la resistente], il cui capitale è al 100% di proprietà [del Comune], possa essere qualificata organismo di diritto pubblico ai sensi dell’art. 3, co. 26, del codice dei contratti pubblici.
L’organismo di diritto pubblico è qualsiasi organismo, anche in forma societaria:
– istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale;
– dotato di personalità giuridica;
– la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo d’amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico.
La nozione di organismo di diritto pubblico è definita da un punto di vista funzionale con riferimento esclusivo ai tre requisiti cumulativamente enunciati, per cui, al fine di risolvere la questione della eventuale qualificazione di un soggetto di diritto privato come organismo di diritto pubblico, si deve verificare se l’ente interessato soddisfi contemporaneamente i detti requisiti in quanto il carattere di diritto privato dell’ente non costituisce un criterio atto ad escludere la sua qualificazione quale amministrazione aggiudicatrice ai sensi della normativa comunitaria e nazionale (cfr. ex multis: Corte giustizia CE, II, 13 gennaio 2005, n. 84).
In altri termini, la nozione comunitaria di organismo di diritto pubblico è indifferente alla natura giuridica, pubblica o privata, dei soggetti ai quali si riferisce, assumendo rilievo ai soli fini della individuazione della normativa applicabile per la scelta del contraente.
Nel caso di specie, la presenza del secondo e del terzo requisito, personalità giuridica e controllo da parte dell’ente locale, è indubbia avendo
[la resistente] natura di società per azioni ed essendo stata costituita dal Comune […], titolare del 100% del suo capitale, come società in house per la gestione del servizio di trasporto locale.
Ai fini della qualificazione di tale Azienda come organismo di diritto pubblico, occorre quindi verificare se sussiste o meno il c.d. requisito teleologico, vale a dire se la stessa sia stata istituita per la soddisfazione di un interesse generale avente carattere non industriale o commerciale.
Il Collegio, premesso l’ontologico interesse di carattere generale perseguito da un’Azienda che gestisce il servizio di trasporto pubblico locale, ritiene che, nel caso di specie, sussiste anche il requisito teleologico poiché
[la resistente] – considerato che al servizio di trasporto pubblico locale, in ragione della sua rilevanza per la collettività stanziata sul territorio, l’ente locale ha preferito provvedere mediante società in house, senza ricorrere al mercato – non svolge attività commerciale in regime di concorrenza, ma opera in regime di esclusiva, e non sostiene il conseguente rischio di impresa.
La giurisprudenza comunitaria ha evidenziato che la nozione di organismo di diritto pubblico rientra nell’ambito del diritto comunitario e, pertanto, deve ricevere in tutta la Comunità un’interpretazione autonoma ed uniforme, che deve essere ottenuta tenendo conto del contesto della disposizione nella quale essa figura e dell’obiettivo perseguito dalla normativa di riferimento.
In particolare, ha sottolineato come da una giurisprudenza costante risulti che costituiscono bisogni generali aventi carattere non industriale o commerciale quei bisogni che, da un lato, sono soddisfatti in modo diverso dall’offerta di beni o servizi sul mercato e al cui soddisfacimento, d’altro lato, per motivi connessi all’interesse generale, la pubblica amministrazione preferisce provvedere direttamente o con riguardo ai quali intende mantenere un’influenza determinante. L’esistenza o la mancanza di un bisogno di interesse generale avente carattere non industriale o commerciale deve essere valutata tenendo conto dell’insieme degli elementi giuridici e fattuali pertinenti, quali le circostanze che hanno presieduto alla creazione dell’organismo considerato e le condizioni in cui quest’ultimo esercita la sua attività, ivi compresa, in particolare, la mancanza di concorrenza sul mercato, la mancanza del perseguimento di uno scopo di lucro a titolo principale, la mancanza di assunzione di rischi collegati a tali attività nonché il finanziamento pubblico eventuale dell’attività in questione (Corte di Giustizia delle Comunità Europee, VI, 16 ottobre 2003, causa n. 283/00 Commissione delle Comunità Europee/Regno di Spagna).
La Corte di Giustizia ha anche successivamente indicato che, tra l’altro, occorre prendere in considerazione: l’eventuale ricerca di un profitto da parte del soggetto della cui natura si discute; la struttura del mercato di riferimento ed il suo eventuale assetto concorrenziale; la circostanza per cui l’ente in discorso rappresenti o meno l’unico soggetto in grado di esercitare l’attività per la quale è stato costituito con la conseguenza che esso potrebbe lasciarsi guidare, nell’aggiudicazione dei suoi appalti, da considerazioni diverse da quelle economiche. A tale riguardo è indifferente che, oltre a questo compito di carattere generale, l’ente svolga anche altre attività a scopo di lucro, dal momento che continua a farsi carico dei bisogni d’interesse generale che è specificamente obbligato a soddisfare, per cui la parte che le attività esercitate a scopo di lucro occupano nell’ambito delle attività globali dell’ente è priva di rilevanza ai fini della sua qualifica come organismo di diritto pubblico (Corte Giustizia Comunità Europee, 10 aprile 2008, causa C-393/06 – ING Aigner).
La giurisprudenza nazionale, con ampi richiami alla citata giurisprudenza comunitaria, ha anch’essa recentemente evidenziato il ruolo che il carattere concorrenziale dell’attività svolta assume al fine di individuare la sussistenza o meno del requisito teleologico (Corte di Cassazione, Sezioni Unite Civili, 7 aprile 2010, n. 8225).
In definitiva, sulla base della giurisprudenza comunitaria e nazionale in materia e della esegesi della relativa normativa, il Collegio ritiene che, nell’ambito dei servizi pubblici, la differenza sostanziale tra impresa pubblica ed organismo di diritto pubblico non riposa nel modello organizzativo adottato, ma nella circostanza che l’impresa pubblica è esposta alla concorrenza, gestisce servizi rinunciabili da parte dell’ente di riferimento, subisce o può subire perdite commerciali, mentre l’organismo di diritto pubblico è caratterizzato dalla mancata esposizione alla concorrenza, dalla irrinunciabilità del servizio e dal conseguente obbligo di ripianamento in caso di perdite da parte dell’ente di riferimento.
Nella fattispecie in esame, occorre considerare che, come emerge dallo Statuto [della resistente] (nel testo accessibile via Internet), la Società è stata costituita ai sensi dell’art. 113, commi 4, lett. a) 5 lett. c) e 13 del Testo Unico Enti Locali ed è soggetta all’attività di direzione e coordinamento di cui agli artt. 2497 e 2497 bis cod. civ. da parte del Comune
[…].
L’art. 6, comma 3, dello Statuto prevede che il Comune
[…], nella sua qualità di socio della Società, può effettuare finanziamenti alla Società, fruttiferi o infruttiferi, nel rispetto delle disposizioni legislative e regolamentari vigenti in materia.
L’art. 20, comma 3, dispone inoltre che gli utili netti, dopo il prelevamento di una somma non inferiore al 5% per la riserva legale, sino a che questa non abbia raggiunto un quinto del capitale sociale, sono ripartiti fra i soci, salvo diversa deliberazione dell’Assemblea, la quale può destinare in tutto o in parte gli utili distribuibili a nuovi investimenti e al miglioramento dei servizi affidati alla Società e all’ulteriore sviluppo dell’attività sociale secondo i programmi indicati dall’Assemblea stessa in sede di approvazione del bilancio di esercizio.
Con deliberazione n. 35 del 3 febbraio 2012 (nel testo accessibile via Internet), la Giunta
[Comunale] ha prorogato i contratti di servizio [tra il Comune e la resistente] per i servizi di trasporto pubblico locale e mobilità privata sino al 31 dicembre 2012. In tale delibera, ha premesso, tra l’altro, che: [la resistente] è società a capitale interamente pubblico e partecipata interamente dal Comune […], con il quale peraltro realizza la parte più importante della propria attività; il Consiglio Comunale, con deliberazione n. 229 del 6 dicembre 2004 (nel testo accessibile via Internet), ha approvato il nuovo statuto sociale [della resistente] costituendo la stessa come azienda in house ai sensi dell’art. 113, co. 5, lett. c), d.lgs. n. 267 del 2000; l’art. 4 del d.l. n. 138 del 2011 è stato modificato dall’art. 25, punto b), comma 6, lett. a), del d.l. n. 1 del 2011 il quale ha previsto la possibilità di spostare il termine di decadenza egli affidamenti in house alla data del 31 dicembre 2012; per ottemperare a quanto stabilito dall’art. 4 del d.l. n. 138 del 2011 l’amministrazione capitolina dovrà adottare una deliberazione quadro che illustra l’istruttoria compiuta ed evidenzia, per i settori sottratti alla liberalizzazione, le ragioni della decisione e i benefici per la comunità locale derivanti dal mantenimento di un regime di esclusiva del servizio; la deliberazione quadro rappresenta la condizione necessaria affinchè l’amministrazione possa procedere all’attribuzione dei diritti di esclusiva ai sensi dell’art. 4, comma 4, del d.l. n. 138 del 2011.
Nel contratto di servizio 2005/2011 (nel testo accessibile via Internet), infine, per quanto maggiormente interessa in questa sede, è indicato nelle premesse che il corrispettivo complessivamente necessario per coprire i costi dei servizi affidati
[alla resistente] e di quelli svolti da [altre società] è coperto in parte con le risorse regionali e comunali e in parte con i ricavi tariffari;
[…]
[La resistente], quindi, non opera, per lo meno per le attività che ne costituiscono il core business, in regime di concorrenza, gestendo un servizio pubblico essenziale ed irrinunciabile per la collettività, ad esso attribuito in esclusiva dall’ente locale che ne è titolare del capitale al 100%, i cui costi di servizio sono coperti solo in parte con i ricavi tariffari e per il resto con risorse regionali e comunali.
Ne consegue che nella fattispecie è assente il rischio di impresa inteso come il rischio cui è soggetta l’impresa che opera in un mercato a struttura concorrenziale e che, anche attraverso adeguate politiche di prezzo, deve cercare di conseguire quote redditizie nel mercato stesso.
L’assenza dell’ambiente concorrenziale in cui opera una Società è stato recentemente ritenuto di per sé solo elemento sufficiente per la sussistenza del c.d. requisito teleologico (cfr. Cass. Civ. SS.UU., 9 maggio 2011, n. 10068); tale indirizzo è in linea con l’accoglimento della nozione funzionale ricavabile dalla giurisprudenza comunitaria, secondo cui, se un’attività industriale o commerciale viene svolta in stretta correlazione con un interesse pubblico, essa perde la sua tradizionale connotazione giuridica ed economica per acquistare quella specifica dell’ordinamento comunitario ed il requisito che caratterizza l’organismo di diritto pubblico deve ricollegarsi ad un interesse collettivo, sottratto ai mercati, i quali sono improntati esclusivamente ad un’ordinaria attività imprenditoriale, industriale o commerciale (cfr. Cons. St., V, 22 aprile 2004, n. 2292)
D’altra parte, tale conclusione è del tutto coerente con la ratio a base delle procedure ad evidenza pubblica e, quindi, dell’applicazione della normativa sui contratti pubblici, la quale, rivolgendosi a soggetti che utilizzano danaro della collettività è finalizzata, da un lato, alla individuazione del “giusto” contraente della stazione appaltante, vale a dire del contraente che offra le migliori garanzie al prezzo più conveniente per la corretta esecuzione della prestazione, dall’altro, alla tutela della libertà di concorrenza e di non discriminazione tra le imprese.
La qualificazione
[della resistente] come organismo di diritto pubblico determina la necessaria applicazione delle norme dell’evidenza pubblica, in quanto, anche ove l’appalto fosse da considerare come “estraneo” agli scopi istituzionali dell’Azienda nel settore speciale, nella scelta del contraente troverebbero applicazione le norme del codice dei contratti pubblici previste per i settori ordinari, con conseguente giurisdizione amministrativa esclusiva (per la riespansione dell’applicazione della disciplina degli appalti nei settori ordinari agli appalti “estranei” ai settori speciali nel caso di amministrazioni aggiudicatrici, tra cui gli organismi di diritto pubblico, cfr. Ad. Plen. Cons. Stato, 1° agosto 2011, n. 16, che richiama Corte Gius. CE, 10 aprile 2008 C-393/06, Aigner)».

Daniele Majori – Avvocato Amministrativista

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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