AGCM, AGCom, Antitrust, Comunicazioni elettroniche, Pratiche commerciali scorrette

L’AGCM non è competente a sanzionare le pratiche commerciali scorrette poste in essere dai gestori di telefonia mobile nella vendita delle SIM, atteso che la repressione di tali condotte è affidata dall’ordinamento all’AGCom.

(Tar Lazio, Roma, sez. I, 18 febbraio 2013, n. 1742)

«Come la Sezione – sia pure in relazione a diversa fattispecie – ha avuto occasione di rilevare (Tar Lazio, I, 17 gennaio 2013, n. 535 e 12 luglio 2012, n. 6325 ), la questione della individuazione dell’Autorità competente ad adottare provvedimenti sanzionatori in materia di tutela del consumatore nei settori oggetti di specifica disciplina assume profili di particolare delicatezza.
Nel caso di specie, in cui si controverte dell’applicazione ad un operatore telefonico di una sanzione per pratiche commerciali scorrette, ai sensi del Codice del Consumo, da parte dell’AGCM, la questione assume poi peculiare rilievo alla luce della rimessione, da ultimo, da parte del Consiglio di Stato, con ordinanza n. 5526 del 12 ottobre 2011, all’Adunanza Plenaria, della questione della competenza dell’Antitrust nella materia delle comunicazioni elettroniche, proprio in ragione della incertezza sulla interpretazione della normativa, suscettibile di portare a soluzioni diverse per la presenza nei due complessi normativi di riferimento, quello del Codice del Consumo e quello del Codice delle comunicazioni elettroniche, di norme di divieto e di sanzioni di pratiche commerciali scorrette riferibili ai medesimi soggetti in veste di operatori economici e di consumatori finali.
In quella sede la Sez. VI del Consiglio di Stato evidenziava, quanto alla questione di competenza, che secondo una prima possibile interpretazione, tutelando il Codice del Consumo il consumatore ed il Codice delle comunicazioni elettroniche invece la libertà delle comunicazioni elettroniche e l’assetto concorrenziale del relativo mercato, il rapporto tra i due plessi normativi sarebbe di complementarietà, con il possibile concorso nell’esercizio dei poteri delle due Autorità di regolazione in funzione di vigilanza e controllo a seconda dei profili di comportamento rilevanti; secondo una seconda possibile opzione interpretativa, invece, la tutela del consumatore costituirebbe un interesse pubblico garantito dal Codice delle comunicazioni altresì in via primaria, essendo comunque strumentale a tale fine l’obiettivo della libertà e della concorrenzialità del mercato, con la conseguenza che la disciplina di tutela del consumatore posta nel medesimo Codice sarebbe l’unica da applicare ai soggetti ed ai rapporti operanti nel settore, rivestendo carattere speciale ed esaustivo: il rapporto tra i due sistemi normativi sarebbe improntato al carattere di specialità della tutela del consumatore posta dal Codice delle comunicazioni elettroniche, in quanto recante la disciplina di ogni possibile regola di comportamento nel relativo mercato, con esclusione dell’applicabilità di quella prevista dal Codice del consumo.
Non può, dunque, ignorarsi che sulla questione è intervenuta l’Adunanza Plenaria n. 11 dell’11 maggio 2012, che nel caso oggetto di esame in cui
[la società interessata] aveva denunciato l’incompetenza dell’Antitrust ad irrogare sanzioni a fronte del comportamento tenuto per la restituzione del credito residuo sulle schede SIM dopo la loro disattivazione (comportamento qualificato come pratica concorrenziale scorretta ex artt. 20, comma 2, 24 e 25, lett. d), del D. Lgs. n. 206 del 2005), con conseguente dedotta illegittimità della delibera impugnata, si è pronunziata sulla questione di principio attinente alla delimitazione di competenza tra AgCom e Antitrust nella materia, anche alla luce del principio di buon andamento dell’Amministrazione di cui all’art. 97 della Costituzione, dopo aver effettuato un attento esame del rapporto tra la normativa generale in materia di tutela del consumatore e la disciplina di settore delle comunicazioni elettroniche, per giungere alla conclusione che l’AgCom esercita in via primaria anche funzioni a tutela dell’utenza.
Difatti, l’Adunanza è partita dall’assunto condivisibile che “Una volta acclarato tale assetto normativo, finalizzato ad individuare la disciplina da applicare in concreto, potrà essere agevolmente individuata l’Autorità chiamata ad intervenire nella fattispecie in esame, quale Autorità preposta alla tutela del corpo normativo di cui si è individuata l’applicazione”.
Ed ha innanzitutto evidenziato come il Codice delle comunicazioni elettroniche faccia espresso riferimento alla tutela del consumatore (art. 4, comma 3, lett. f), art. 13, comma 4, lett. a, art. 70, art. 71); come la delibera n. 664/06/Cons di AgCom, avente portata regolatoria, in attuazione delle disposizioni indicate, abbia declinato compiutamente gli obblighi di comportamento gravanti sugli operatori di settore nella contrattazione a distanza, espressamente richiamando, nelle premesse, anche gli artt. 50 e segg. del Codice del consumo; come, infine, per esigenze di completezza vadano rammentati i coerenti principi ricavabili dalle leggi nn. 481 del 1995 e 249 del 1997.
Dall’analisi condotta, l’Adunanza Plenaria ha evidenziato che “emerge ictu oculi che l’intenzione del legislatore (sia nazionale che comunitario, trattandosi in gran parte di norme di diretta derivazione comunitaria) è quella di ricomprendere a pieno titolo nella disciplina in esame anche la tutela del consumatore/utente, nell’ambito di una regolamentazione che dai principi scende fino al dettaglio dello specifico comportamento. D’altronde, se così non fosse, non dovrebbe neppure ammettersi la competenza di AgGom ad intervenire con atti regolatori o linee di indirizzo a tutela dei consumatori (oltre che ad autorganizzarsi con la istituzione di un’apposita direzione denominata “Tutela dei consumatori”) e dovrebbe negarsi la legittimità della stessa delibera n. 664/06/Cons, aspetto questo che non risulta in alcun modo contestato da Antitrust né dagli operatori di settore”.
Ed, ancora, ha sottolineato che “Non può, quindi, convenirsi con la tesi sostenuta da Antitrust, che cioè la disciplina di settore delle comunicazioni elettroniche avrebbe finalità di sola tutela della concorrenza e di garanzia del pluralismo informativo, poiché queste ultime finalità non possono non affiancarsi alla tutela del consumatore, come sopra evidenziato. Anzitutto, appare ben difficile sezionare chirurgicamente la disciplina in esame, al fine di enucleare singoli interessi oggetto di tutela, poiché tale modus operandi contrasta con l’inevitabile unitarietà degli interessi operanti nelle singole fattispecie concrete. Ma soprattutto tale distinzione – ove in ipotesi possibile – non trova riscontro nel dato normativo, come si è fin qui constatato”.
Passando, poi, ad esaminare le disposizioni contenute nel Codice del Consumo, il Supremo Consesso ha precisato che esso “detta una disciplina articolata proprio al fine di tutelare le esigenze e le aspettative del consumatore/utente in tutti i campi del commercio, senza prendere in considerazione le specificità di singoli settori quale, relativamente alla fattispecie in esame, quello delle comunicazioni elettroniche. A tal fine sovviene l’art. 19, comma 3, del Codice del consumo, ai sensi del quale, in caso di contrasto, prevalgono le norme che disciplinano aspetti specifici delle pratiche commerciali scorrette. In sostanza, la norma in esame si iscrive nell’ambito del principio di specialità (principio immanente e di portata generale sul piano sanzionatorio nel nostro ordinamento, come si evince dall’art. 15 del cod. pen. e dall’art. 9 della legge n. 689 del 1981), ai sensi del quale non si può fare contemporanea applicazione di due differenti disposizioni normative che disciplinano la stessa fattispecie, ove una delle due disposizioni presenti tutti gli elementi dell’altra e aggiunga un ulteriore elemento di specificità (o per aggiunta o per qualificazione). In altre parole, le due norme astrattamente applicabili potrebbero essere raffigurate come cerchi concentrici, di cui quello più grande è quello caratterizzato dalla specificità. Né all’applicazione del principio di specialità può opporsi che debba esistere una situazione di contrasto tra i due plessi normativi: difatti, ad una lettura più meditata, occorre ritenere che tale presupposto consista in una difformità di disciplina tale da rendere illogica la sovrapposizione delle due regole.
Ed invero, al riguardo può concretamente soccorrere quanto previsto dal considerando 10 della direttiva 2005/29/CE (testo normativo recepito nel nostro ordinamento nel d.lgs. n. 206 del 2005,
ossia nel Codice del Consumo), secondo cui la disciplina di carattere generale si applica soltanto qualora non esistano norme di diritto comunitario che disciplinino aspetti specifici delle pratiche commerciali sleali; in pratica, essa offre una tutela ai consumatori ove a livello comunitario non esista una legislazione di settore. Alla luce di questa impostazione occorre leggere, pertanto, quanto previsto all’art. 3, comma 4, della medesima direttiva, trasfuso nell’art. 19, comma 3, del Codice del Consumo, secondo cui prevale la disciplina specifica in caso di contrasto con quella generale: il presupposto dell’applicabilità della norma di settore non può essere individuato solo in una situazione di vera e propria antinomia normativa tra disciplina generale e speciale, poiché tale interpretazione in pratica vanificherebbe la portata del principio affermato nel considerando 10, confinandolo a situazioni eccezionali di incompatibilità tra discipline concorrenti.
Occorre, invece, leggere il termine conflict (o conflit), usato nella direttiva nelle versioni in inglese (e francese) e tradotto nel testo italiano come contrasto, come diversità di disciplina, poiché la voluntas legis appare essere quella di evitare una sovrapposizione di discipline di diversa fonte e portata, a favore della disciplina che più presenti elementi di specificità rispetto alla fattispecie concreta. In altre parole, la disciplina generale va considerata quale livello minimo essenziale di tutela, cui la disciplina speciale offre elementi aggiuntivi e di specificazione”.
3. Di tal ché, con una prima argomentazione conclusiva, l’Adunanza si determinava nel senso dell’applicabilità alla fattispecie in esame della normativa di settore, in ragione della sua specificità rispetto alla disciplina generale; e, con una seconda, stabiliva l’intera riconduzione della ripetuta fattispecie nell’ambito della normativa di settore, avendone altresì verificato l’esaustività e la completezza in relazione al comportamento contestato all’operatore economico, così escludendo un campo residuo di intervento di Antitrust.
Ed invero, il comportamento nella specie contestato appariva interamente ed esaustivamente disciplinato dalle norme di settore ed in particolare dall’art. 1 del d.l. n. 7 del 2007, convertito con modificazione.
Né a giudizio del Supremo Consesso poteva assumersi che la suddetta disciplina non coprisse tutte le possibili fattispecie di pratica commerciale scorretta, dovendosi invece negare il configurarsi di un rischio di lacune o deficit nella tutela del consumatore da parte dell’autorità di settore, tenuto conto, sia delle clausole generali contemplate nella disciplina di settore (“clausole che già di per sé consentono comunque di ritenere che non esistano aree non coperte dalla disciplina regolatoria”), sia, principalmente, della natura di rinvio dinamico “ad ogni altra disposizione di tutela del consumatore” del comma 6, dell’art. 70, del Codice delle Comunicazioni, che “garantisce la chiusura del sistema ed esclude a priori il rischio più volte paventato da Antitrust di possibili lacune della tutela stessa”.
4. Il richiamo alle conclusioni dell’Adunanza Plenaria citata rileva, nella specie, poiché nell’odierna controversia la ricorrente contesta la competenza dell’AGCM ad emettere il provvedimento impugnato in applicazione della normativa generale del Codice del Consumo in materia di pratiche commerciali scorrette, stante l’esistenza di una normativa speciale nel settore delle comunicazioni elettroniche che in materia attribuisce in via esclusiva la competenza all’AgCom, la quale dispone pertanto di significativi poteri sanzionatori, inibitori e conformativi nella tutela apprestata agli utenti dei servizi di comunicazione elettronica.
5. Osserva il Collegio che, nel caso di specie, il provvedimento impugnato ha sanzionato
[la ricorrente] contestandogli di aver attivato i servizi di navigazione internet e di segreteria telefonica sulle SIM vendute “senza acquisire il consenso del consumatore né renderlo edotto dell’esistenza e preimpostazione di tali servizi e della loro onerosità” (par. 38), esponendolo ad eventuali “addebiti inconsapevoli connessi alla navigazione internet e al servizio di segreteria telefonica a causa del meccanismo di opt-out usato dal professionista”. La condotta contestata è stata ritenuta idonea a limitare considerevolmente la libertà di scelta o di comportamento del consumatore rispetto all’utilizzo dei servizi a pagamento, preimpostati sulla SIM (par. 39).
6. Orbene, sulla scorta delle argomentazioni di parte ricorrente, ed anche alla luce dei chiari insegnamenti dell’Adunanza del Consiglio di Stato, il Collegio non può non rilevare che, con la impugnata delibera, l’AGCM è andata a sanzionare condotte la cui repressione è dall’ordinamento affidata, in virtù di specifiche disposizioni normative, ad altro soggetto pubblico, ossia l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni; sotto connesso profilo, vertendosi in tema di modalità di vendita delle SIM presso i punti vendita
[della ricorrente], ed in particolare dell’utilizzo della tecnica dell’opt out, la stessa Autorità si è arrogata l’esercizio di una potestà regolamentare che certamente non le compete, con il risultato di incidere su una materia che dalla legge è demandata alla cura e alla potestà regolatoria dell’AgCom.
7. Quanto al primo profilo, risulta evidente – pur nella diversità dei comportamenti rispettivamente in rilievo – la piena analogia della fattispecie all’odierno esame con quella all’attenzione dell’Adunanza Plenaria, anche nel presente caso sussistendo una normativa settoriale nel cui alveo esaustivamente ricondurre il comportamento contestato all’operatore economico.
7.1 Gli artt. 4 e 13, e la Sezione III del Capo IV (dedicata specificamente ai “diritti degli utenti”) del Codice delle Comunicazioni Elettroniche stabiliscono che la tutela del consumatore rientra a pieno titolo tra i fini istituzionali dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, e tanto, in coerenza con quanto previsto dalle leggi 481/1995 e 40/2007, ove si affida, espressamente ed esclusivamente, all’AgCom l’attuazione delle disposizioni, anche primarie, che concernono il settore di competenza.
E, nello specifico, vengono in primario e dirimente rilievo: gli artt. 70 e 71 del Codice che – in attuazione delle corrispondenti norme della Direttiva 2002/22/CE sul servizio universale (artt. 20 e 21) – da un lato, disciplinano la stipula e i contenuti dei contratti per i servizi di comunicazioni elettroniche, dall’altro, impongono specifici obblighi di trasparenza informativa, vigilati appunto dall’AgCom; le disposizioni della legge 2 aprile 2007, n. 40 (c.d. Legge Bersani) che, nell’introdurre misure urgenti a tutela dei consumatori e al fine di favorire la concorrenza, “la trasparenza delle tariffe, di garantire ai consumatori un adeguato livello di conoscenza sugli effettivi prezzi del servizio” (art. 1), stabiliscono, inter alia, che le proposte commerciali formulate dagli operatori “dev[ono] evidenziare tutte le voci che compongono l’offerta” (art. 2); le previsioni contenute in atti regolamentari adottati, nell’esercizio delle proprie prerogative, dall’AgCom nello specifico settore della prestazione dei servizi di comunicazione elettronica e dei diritti degli utenti per compiutamente disciplinare la materia.
Il riferimento è, anzitutto, alla delibera 179/03/CSP, recante approvazione della direttiva generale in materia di qualità e carte dei servizi di telecomunicazione, adottata in attuazione della Direttiva 2002/22/CE; quindi, alla delibera 96/07/Cons, che ha stabilito le modalità attuative delle richiamate disposizioni della Legge Bersani, oltre che degli artt. 70 e 71 del Codice delle Comunicazioni e del Codice del Consumo; alla delibera 126/07/Cons, che introduce “Misure a tutela dell’utenza per facilitare la comprensione delle condizioni economiche dei servizi telefonici e la scelta tra le diverse offerte presenti sul mercato”; infine, e specificamente, alla delibera n. 664/06/Cons, recante disposizioni a tutela dell’utenza in materia di fornitura di servizi di comunicazione elettronica mediante contratti a distanza, che disciplina proprio la materia dei servizi non richiesti ed i connessi obblighi di informazione a carico dell’operatore telefonico.
La richiamata disciplina di settore è completata ed assistita da un robusto e specifico apparato sanzionatorio.
7.2 Tanto basta, a parere del Collegio, per risolvere in favore dell’AgCom il conflitto di competenza in discussione e per decretare la conseguente esclusione dell’applicazione delle norme generali del Codice del Consumo alla condotta in esame, essendo la suddetta Autorità preposta alla cura e alla salvaguardia dell’interesse pubblico primario della tutela del consumatore nel settore specifico delle comunicazioni elettroniche, e tanto, sulla base di fonti normative che, da un lato, inequivocabilmente le conferiscono competenza esclusiva in materia, dall’altro ne disciplinano in dettaglio i poteri di intervento (nella specie, l’art. 3 della delibera 664/06/Cons, che non vieta direttamente l’automatica predisposizione delle carte SIM alla prestazione dei servizi in esame, bensì la fornitura di servizi non richiesti).
Ed, invero, il “principio di specialità” – come richiamato dalla citata Adunanza Plenaria e sancito nell’articolo 19 del Codice del Consumo – comporta che ” .. . la disciplina generale delle pratiche commerciali scorrette non possa trovare applicazione quando sussista una disciplina speciale di settore che non si limiti a regolare puntualmente e compiutamente il contenuto degli obblighi di correttezza, sotto il profilo informativo e di condotta, in una specifica materia, ma definisca anche i relativi poteri ispettivi, inibitori e sanzionatori, attribuendoli ad una Autorità settoriale” (Consiglio di Stato, parere della Sez. I, n. 3999/2008).
8. Sotto il secondo profilo, non va sottaciuto come la carenza di attribuzioni dell’AGCM sia resa ulteriormente evidente, nella fattispecie, dalla circostanza che l’Autorità ha agito come se operasse nell’esercizio di un potere di regolamentazione, peraltro estraneo alla sua sfera di attribuzioni, e ciò, sia sotto il profilo tecnico delle modalità concrete di prestazione dei servizi sia sotto quello dei rapporti interprivati posti in essere dall’operatore telefonico con i propri utenti. Ciò in quanto il provvedimento impugnato, nel vietare la diffusione o continuazione della pratica commerciale descritta, nella sostanza vieta l’utilizzo di determinate modalità di commercializzazione delle carte SIM, in tal modo venendo a porre a carico dell’operatore telefonico una regola di comportamento sconosciuta alla regolazione settoriale e alla stessa legislazione consumeristica, e tanto, nell’esercizio di un potere che esula dalle attribuzioni dell’Antitrust. Laddove, come statuito dal Consiglio di Stato nell’ ordinanza 24 marzo 2009 n. 1515, l’AGCM non può “integrare una nuova regola, estranea al contenuto della disciplina regolatoria posta in essere dall’AgCom [ … ]”, essendo 1’AGCM “autorità con competenze sanzionatorie, ma priva di diretti poteri regolatori”.
9. Per le considerazioni complessivamente svolte il primo motivo di ricorso è fondato e pertanto, assorbita ogni altra censura e deduzione, il gravame deve essere accolto, con conseguente annullamento degli atti impugnati
».

Daniele Majori – Avvocato Amministrativista

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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