Atto amministrativo, Procedimento amministrativo

Sulla contraddittorietà tra gli atti del procedimento, quale figura sintomatica dell’eccesso di potere.

(Consiglio di Stato, sez. IV, 19 febbraio 2013, n. 1023)

«Va evidenziato che il T.A.R. […] ha accolto il ricorso proposto in primo grado dai [condomini] avendo segnatamente riguardo alla contraddittorietà, da loro dedotta, tra il contenuto del titolo edilizio rilasciato [alla società appellante] e la precedente nota del Comune Prot. n. 91/28860 dd. 21 ottobre 2003 enunciante le caratteristiche tecniche delle strade di urbanizzazione contemplate dalle N.T.A. del P.R.G. e nella specie non rispettate.
Il T.A.R. ha rimarcato che l’accesso assentito dal Comune incontestabilmente non rispetta i parametri contemplati dalla disciplina di piano per le strade di lottizzazione e che, a fronte dei chiarimenti chiesti al riguardo
[dal condominio], con nota Prot. 44560 dd. 5 dicembre 2006, l’Amministrazione Comunale si è limitata ad affermare di essere vincolata alla “decisiva autorità del pronunciamento del giudice in merito alla individuazione dell’accesso al costruendo complesso”: assunto, questo, non condiviso dallo stesso giudice di primo grado sia in considerazione della circostanza che la servitù di passaggio sarebbe stata costituita senza una precisa correlazione con l’intervento edilizio progettato, sia in quanto il mutato avviso dello stesso Comune circa la cogenza della norma di piano disciplinante la realizzazione delle strade di lottizzazione non potrebbe fondarsi sulla mera statuizione giudiziale costitutiva della servitù di passo carraio.
Il giudice di primo grado ha respinto inoltre la tesi del Comune secondo la quale l’accesso, così come individuato dalla sentenza resa dal Tribunale ordinario, non potrebbe essere qualificato “strada di urbanizzazione” perché si avvale di una strada già esistente a servizio di un edificio costituito da 15 unità immobiliari, con la conseguenza che “il carico urbanistico con l’aggiunta di ulteriori tre unità abitative non pare significativamente aggravato”; a quest’ultimo proposito, secondo il T.A.R., l’Amministrazione medesima non darebbe adeguata contezza dei motivi su cui si fonda il proprio mutato avviso, posto che l’accesso indicato nella prima domanda di concessione
[…] era ad esclusivo servizio delle tre unità abitative previste dal progetto e che pertanto non potrebbe ritenersi che le due soluzioni progettuali in discussione comportino conseguenze diverse in punto di carico urbanistico.
Da ultimo, il T.A.R. ha pure respinto la tesi dell’Amministrazione Comunale secondo la quale il dato letterale delle N.T.A. del P.R.G. impone la realizzazione di una strada di urbanizzazione soltanto “ove necessario” e che tale necessità dovrebbe ritenersi nella specie esclusa.
Ad avviso del giudice di primo grado, infatti, l’Amministrazione Comunale avrebbe con ciò mutato la precedente interpretazione pur non essendo cambiata la situazione in fatto, e comunque non avrebbe sufficientemente motivato il proprio diverso apprezzamento sulla rilevanza dei parametri stabiliti dalla disciplina di piano, tra l’altro sul punto neppure contestata
[dalla società appellante].
Il Collegio, per parte propria, evidenzia quanto segue.
1) La contraddittorietà tra gli atti del procedimento, figura sintomatica dell’eccesso di potere, si può rinvenire solo allorquando sussista tra più atti successivi un contrasto inconciliabile tale da far sorgere dubbi su quale sia l’effettiva volontà dell’amministrazione, mentre non sussiste quando si tratti di provvedimenti che, pur riguardanti lo stesso oggetto, siano adottati all’esito di procedimenti indipendenti (Cons. Stato, Sez. V, 5 settembre 2011 n. 4982) o, comunque, qualora si tratti di due diversi atti che, ancorchè inerenti al medesimo oggetto, provengano da uffici diversi e non entrambi competenti a provvedere o siano espressione di poteri differenti (Cons. Stato, Sez. V, 13 novembre 1995 n. 1558) o – ancora – allorquando il nuovo provvedimento dell’Amministrazione, diverso da quello pregresso, sia stata adottata alla stregua di presupposti in parte differenti concretatisi “medio tempore” (Cons. Stato, Sez. V, 20 giugno 1987 n. 403).
Nella presente fattispecie il giudice di primo grado ha rilevato il contrasto tra un atto per certo provvedimentale, quale è il titolo edilizio contestato in parte qua dai
[condomini ricorrenti], e un atto che assodatamente provvedimentale non è, posto che la nota del Comune Prot. n. 91/28860 dd. 21 ottobre 2003 enunciante le caratteristiche tecniche delle strade di urbanizzazione contemplate dalle N.T.A. del P.R.G. identifica un parere reso dall’Amministrazione Comunale su richiesta del primo dei due consulenti tecnici d’ufficio nominati dal Tribunale ordinario al fine della decisione sulla domanda di costituzione coattiva della servitù di passo carraio ivi proposta [dalla società appellante].
In particolare, il consulente nominato dal giudice ordinario intendeva acquisire dall’Amministrazione Comunale un “parere o interpretazione sulle norme tecniche (di) attuazione vigenti in ordine alle strade di urbanizzazione e alla copertura dei canali irrigui”: interpretazione che è stata data – per l’appunto – dall’Amministrazione Comunale quale mero supporto documentativo per la formazione del parere che – a sua volta – il consulente medesimo doveva esprimere ma che, stante la non pertinenza dell’interpretazione stessa ad un procedimento di rilascio del titolo edilizio promosso dalla parte a ciò direttamente interessata
[ossia la società appellante], non poteva essere ad essa opposto con la forza propria di un provvedimento amministrativo, configurandosi – al più – quale mera “dichiarazione di scienza” da parte dell’Amministrazione Comunale valutabile esclusivamente dal giudice ordinario soltanto per il tramite dell’utilizzo che il consulente da lui nominato ne avrebbe fatto.
Né va sottaciuto che tale interpretazione a quel momento resa dall’Amministrazione Comunale non ha formato oggetto di valutazione da parte del giudice ordinario nella sua sentenza costitutiva della servitù; e – soprattutto – che la stessa presentazione della nuova domanda di rilascio del titolo edilizio da parte
[della società appellante] (ossia l’intervenuto avvio di un nuovo procedimento al riguardo) implicava ex se la ricostituzione in capo all’Amministrazione Comunale di un potere decisorio in alcun modo limitato dagli atti da essa in precedenza formati, soprattutto se gli stessi erano – come, per l’appunto, nel caso di specie – privi di valenza provvedimentale e, comunque, emanati senza previo contraddittorio procedimentale con il soggetto nella specie richiedente il titolo edilizio.
2) La rivalutazione compiuta dall’Amministrazione Comunale in sede di rilascio del titolo edilizio ha comportato la compiuta estrinsecazione – nella nota di chiarimento Prot. 44560 dd. 5 dicembre 2006 inoltrata
[al condominio] su richiesta dello stesso – dell’invero assorbente motivo che ha legittimato la scelta di non applicare al passo carraio in questione il regime proprio delle strade di urbanizzazione: ossia la considerazione della circostanza che la strada di urbanizzazione garantisce, nella previsione contenuta nelle N.T.A. del P.R.G. all’epoca vigente, il collegamento tra una nuova realizzazione edilizia e la rete viaria pubblica, nel mentre per il caso di specie il nuovo collegamento è realizzato soltanto tra il fondo dominante e il fondo servente e costituisce quindi viabilità interna ai fondi stessi.
Consegue da ciò, quindi, che la nuova realizzazione viaria, proprio perché non direttamente allacciata alla viabilità pubblica, non configura un’ipotesi di strada di urbanizzazione e non deve pertanto essere conforme alle prescrizioni dettate al riguardo dalle N.T.A. del P.R.G.
La nota anzidetta reca una motivazione sul punto ex se esaustiva, per certo tale da rendere infondati i rilievi di difetto di motivazione dedotti dai ricorrenti in primo grado e nondimeno accolti dal T.A.R.
3) Va anche evidenziato che il giudice di primo grado, al di là dell’(infondata) sua enunciazione della sussistenza nella specie del vizio di motivazione, è – semmai – a sua volta incorso nel difetto di motivazione laddove si è astenuto da qualsivoglia interpretazione della norma di piano, solo incidentalmente affermando che la stessa non era stata impugnata
[dalla società appellante]: assunto, questo, comunque in conferente per l’economia del giudizio stante la testè rilevata irrilevanza della norma medesima per il caso di specie.
4) Va anche conclusivamente rilevato che lo stesso giudice urbanistico ha del tutto apoditticamente affermato l’equivalenza del carico urbanistico tra la soluzione dell’accesso diretto alla pubblica strada mediante allaccio […] e la soluzione imposta dal giudice ordinario ed attuata mediante il rilascio del titolo edilizio qui contestato.
All’evidenza le due situazioni non sono omologabili, posto che – come puntualmente osservato dalla difesa
[della società appellante] l’eventualità della realizzazione dell’accesso […] determinerebbe un aumento del carico urbanistico del 300% a fronte della trasformazione dell’attuale passo pedonale in passo carraio, nel mentre la soluzione attualmente praticata determina un incremento del carico urbanistico ivi rilevante in una misura non superiore al 20%».

Daniele Majori – Avvocato Amministrativista

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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