Piena conoscenza dei motivi dell’aggiudicazione, diritto di azione e decorrenza del termine di stand still.

(Tar Lombardia, Milano, sez. I, 14 febbraio 2013, n. 407)

L’eccezione di sopravvenuta improcedibilità delle domande finalizzate alla tutela in forma specifica della ricorrente (ad avviso delle parti resistenti, trattandosi di lavori di interesse strategico, l’intervenuta stipulazione del contratto precluderebbe, ai sensi dell’art. 125 c.p.a., la relativa declaratoria di inefficacia) «deve essere disattesa, potendosi ravvisare nel caso di specie una violazione dell’obbligo di rispetto del termine sostanziale di stand still; violazione che, ai sensi del’art. 125, comma 3 c.p.a., può essere sanzionata con la dichiarazione di inefficacia anche qualora il contratto abbia ad oggetto la realizzazione di infrastrutture strategiche di preminente interesse nazionale.
In proposito il Collegio osserva che la valutazione del RUP riguardante la congruità dell’offerta [dell’aggiudicataria] era del tutto carente di motivazione.
Alla mancata manifestazione delle ragioni sottese al giudizio di non anomalia non poteva, infatti, come di consueto, attribuirsi il valore di un implicito recepimento delle giustificazioni offerte dall’Impresa, poichè lo stesso RUP, nel corso della istruttoria scritta e della audizione orale, aveva sollevato rilievi su numerosi aspetti delle giustificazioni presentate dalla aggiudicataria. Era, quindi, lecito attendersi che lo stesso individuasse poi i motivi per cui aveva ritenuto superate le perplessità manifestate nel corso del procedimento o per i quali aveva reputato che le carenze riscontrate non fossero tali da minare la complessiva attendibilità dell’offerta.
Le predette motivazioni sono, poi, emerse solo in corso di giudizio allorchè il Tribunale, al fine di contenere la materia del contendere sugli aspetti sostanziali della controversia senza fermarsi a quelli meramente formali, ha ordinato alla Stazione appaltante di chiarire gli elementi su cui si fondava il giudizio di congruità espresso nel provvedimento impugnato.
I chiarimenti, infatti, sono stati resi con il deposito di una relazione in data 13 luglio 2012.
Il Collegio ritiene che da tale data abbia ripreso nuovamente a decorrere il termine sostanziale di stand still per la stipulazione del contratto.
Occorre, in proposito ricordare lo stretto legame che, nel rito speciale degli appalti, avvince la piena conoscenza dei motivi della aggiudicazione, il diritto di azione ed il termine di stand still.
Il predetto termine, infatti, protegge il diritto del soggetto leso da un illegittimo provvedimento di aggiudicazione a che la sua domanda giudiziale possa essere vagliata, almeno in fase cautelare, quando ancora sia possibile un’immediata ed effettiva tutela e il contratto non sia ancora stato stipulato.
A tutela del diritto dell’interessato di far valere “tutte le sue ragioni” nell’ambito del giudizio cautelare la legge pone a carico dell’amministrazione particolari doveri informativi consistenti in primo luogo nel costituire in capo a ogni interessato la piena conoscenza degli atti adottati nel corso della gara, allegando alla comunicazione dell’avvenuta aggiudicazione copia del provvedimento e degli atti da cui possa desumersi la relativa motivazione (art. 79, comma 5 bis del D.Lgs. 163/2006) e, in secondo luogo, nel garantire all’interessato il completo accesso al fascicolo nel caso in cui egli si avvalga della facoltà prevista dal successivo comma 5 quater.
Qualora tali doveri informativi non siano correttamente espletati, anche a causa della mancata o incompleta estenazione dei motivi che sorreggono l’aggiudicazione o gli atti da essa presupposti, si verifica un vulnus al diritto di azione del soggetto leso al quale viene in tal modo sottratta la facoltà di far valere già nella fase cautelare tutte le possibili ragioni che portebbero comportare l’interdizione della stipula del contratto; vulnus a cui non potrebbe porre rimedio la successiva proposizione di motivi aggiunti qualora si ritenesse che la sopravvenienza di nuovi elementi – dovuta ad un negligente o malizioso assolvimento degli obblighi informativi e motivazionali della p.a. – non incida anche sul meccanismo dello stand stand still (se il contratto non è ancora stato stipulato) o (in caso contrario) sui presupposti per pronunciare l’inefficacia del contratto.
Quanto sopra affermato appare coerente con l’orientamento giurisprudenziale, oramai prevalente nelle controversie in materia di appalti pubblici, secondo cui il termine di impugnazione, ex art. 120, comma 5, c.p.a. decorre effettivamente dalla ricezione della comunicazione di cui all’art. 79 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, solo se quest’ultima, come previsto dal quinto comma, sia accompagnata dal provvedimento lesivo e dalla sua motivazione (Consiglio di Stato sez. V, 08 novembre 2012 n. 5681).
Infatti, se si afferma che la mancanza di motivazione impedisce la decorrenza del termine per impugnare, deve anche ammettersi che se l’impresa non aggiudicataria, per tuziorismo difensivo, ritenga di promuovere il ricorso, pur non avendo un quadro completo dei possibili vizi che inficiano il provvedimento che conclude la gara, ciò non può menomare il suo diritto di chiedere l’interdizione della stipula del contratto in relazione a quegli elementi di cui sia venuta a conoscenza solo in corso di giudizio.
Nel caso di specie, come si è detto, la ricorrente ha potuto conoscere i motivi per cui il RUP, nonostante i rilievi mossi nel corso del procedimento, ha ritenuto complessivamente congrua l’offerta [dell’aggiudicataria] solo con il deposito della relazione in data 13 luglio 2012. Ed è per questo che il Collegio ritiene che da tale data abbia comunque preso nuovamente a decorrere, ove ciò in precedenza sia avvenuto in esito alla mera comunicazione ex art. 79 del codice, il termine dilatorio di 35 giorni atto a mantenere impregiudicata la situazione di fatto in funzione della proposizione di eventuali motivi aggiunti e dunque di una persistente effettiva tutela.
In senso contrario non si potrebbe ritenere che la stipulazione del contratto prima della decorrenza di tale termine non abbia comunque privato la ricorrente della possibilità di tutelare le sue ragioni e, quindi, risulti ininfluente ai fini della eventuale declaratoria di inefficacia del contratto in forza di quanto prevede l’art. 121, comma 1 lett. c) del c.p.a., atteso che [la ricorrente] già nella memoria depositata in vista della camera di consiglio del 25 luglio 2012 aveva già confutato le motivazioni contenute nella relazione depositata dalla stazione appaltante il precedente 13 luglio.
Il fatto che la ricorrente abbia deciso di anticipare le proprie contestazioni in una memoria depositata prima della scadenza del termine per la proposizione dei motivi aggiunti non può comportare, infatti, una compressione del suo diritto di impugnare ritualmente, nei più ampi termini previsti dall’ordinamento, le nuove motivazioni senza subire gli effetti pregiudizievoli derivanti dalla stipulazione del contratto.
Il che, poi, trova conferma nel fatto che fra le motivazioni che hanno indotto il Collegio a non confermare l’istanza cautelare vi era la circostanza che nel momento in cui si è tenuta la camera di consiglio le nuove censure della ricorrente non erano ancora state ritualmente formulate con motivi aggiunti».

Daniele Majori – Avvocato Amministrativista

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it