Contratti pubblici

La pubblicazione di una modifica del bando e del disciplinare soltanto sul sito internet della stazione appaltante non costituisce forma fattualmente e giuridicamente idonea di conoscenza.

(Tar Puglia, Lecce, sez. I, 15 gennaio 2013, n. 52)

«[A] norma dell’art. 66 del d.lgs. n. 163/2006, rubricato “Modalità di pubblicazione degli avvisi e dei bandi”, applicabile agli appalti di servizi di cui all’allegato II A:
a) “Le stazioni appaltanti trasmettono gli avvisi e i bandi alla Commissione per via elettronica secondo il formato e le modalità di trasmissione precisate nell’allegato X, punto 3, o con altri mezzi di trasmissione…” (comma 1);
b) “Gli avvisi e i bandi sono altresì pubblicati sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana serie speciale relativa ai contratti pubblici, sul «profilo di committente» della stazione appaltante, e, non oltre due giorni lavorativi dopo, sul sito informatico del Ministero delle infrastrutture di cui al decreto del Ministro dei lavori pubblici 6 aprile 2001, n. 20, e sul sito informatico presso l’Osservatorio, con l’indicazione degli estremi di pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale. Gli avvisi e i bandi sono altresì pubblicati, dopo dodici giorni dalla trasmissione alla Commissione, ovvero dopo cinque giorni da detta trasmissione in caso di procedure urgenti di cui all’articolo 70, comma 11, per estratto su almeno due dei principali quotidiani a diffusione nazionale e su almeno due a maggiore diffusione locale nel luogo ove si eseguono i contratti…” (comma 7);
c) “Le stazioni appaltanti possono prevedere forme aggiuntive di pubblicità diverse da quelle di cui al presente articolo, e possono altresì pubblicare in conformità ai commi che precedono avvisi o bandi concernenti appalti pubblici non soggetti agli obblighi di pubblicazione previsti dal presente articolo. Tuttavia gli effetti giuridici che il presente codice o le norme processuali vigenti annettono alla data di pubblicazione al fine della decorrenza di termini, derivano solo dalle forme di pubblicità obbligatoria e dalle relative date in cui la pubblicità obbligatoria ha luogo” (comma 15);
d) “gli effetti giuridici che l’ordinamento connette alla pubblicità in ambito nazionale decorrono dalla pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana”(comma 8).
VI.3.1. Ne consegue che qualsiasi avviso che modifichi le disposizioni di gara, per produrre effetti giuridici vincolanti “erga omnes”, deve essere reso noto seguendo le modalità di pubblicità obbligatorie ovvero utilizzando le medesime forme attraverso le quali è stata data pubblicità al bando. Nel caso di specie, la pubblicità della procedura aperta è avvenuta mediante pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea e nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana (data da cui decorrono gli effetti giuridici).
L’ulteriore forma di pubblicità effettuata sul sito web della stazione appaltante deve, pertanto, considerarsi meramente aggiuntiva e, come tale, priva di effetti giuridici ai fini della modifica della disciplina di gara.
VI.3.2. L’art. 80 d.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, ora art. 66 del d.lgs. n. 163/2006, indica, infatti, una misura minima di forme obbligatorie di pubblicità (pubblicazione sulla G.U.R.I e sulla G.U.C.E. nonché su almeno due quotidiani a diffusione nazionale e altrettanti a maggiore diffusione locale) che l’Amministrazione appaltante deve necessariamente porre in essere per realizzare -secondo l’insindacabile apprezzamento del legislatore -principi di trasparenza, buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa, fissati dall’art. 97 Cost., che impongono la massima divulgazione degli avvisi e dei bandi di gara per consentire la più ampia partecipazione dei soggetti interessati, unico strumento per l’individuazione del miglior contraente possibile.
Vero è che la stessa norma attribuisce all’Amministrazione, in ragione dell’importanza o della rilevanza economica dei lavori da affidare in concessione, la discrezionalità (rectius la responsabilità) di procedere a ulteriori forme di pubblicità aggiuntive, quali la pubblicazione sul sito internet della stazione appaltante, ma, di per sé, questa non è sufficiente.
Dal combinato disposto di cui agli artt. 64 e 66, d.lgs. n. 163/2006, discende, infatti, che gli obblighi di pubblicità della stazione appaltante hanno un contenuto minimo tassativo e devono comprendere anche gli elementi ulteriori aggiuntivi idonei a dare una chiara rappresentazione del contenuto del contratto da aggiudicare. Il disposto normativo non può però essere interpretato restrittivamente, a pena di tradire la “ratio” intrinseca dell’apertura alla concorrenza.
VI.3.3. Tale statuizione è, altresì, espressione del principio di reciproca correttezza che deve improntare i rapporti tra amministrazione e imprese partecipanti alla selezione. Le forme di pubblicità attenuata, sebbene non possano escludersi, devono essere guardate con disfavore e giustificate da esigenze cogenti nel rispetto dei principi soprarichiamati (Cons. di St., sez. IV, 25 maggio 2011, n. 3139 e sez. VI, 11 maggio 2007, n, 2306; T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. I, 27 marzo 2008, n. 396 e sez. III, 8 marzo 2006, n. 528).
Nel caso in specie, come detto, la semplice divulgazione di una modifica del bando e del disciplinare sul sito internet della stazione appaltante non costituisce forma fattualmente e giuridicamente idonea di conoscenza.
VI.3.4. La sola pubblicazione sul sito web appare, peraltro, tanto più immotivata quando si consideri che la pubblicazione del primo bando di gara era puntualmente avvenuta sia sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica, che su quella comunitaria, si ignora se anche sui quotidiani nazionali e locali, e che il nuovo avviso non ha mutato solo le modalità di presentazione delle offerte, ma ha dettato anche una nuova “lex specialis” con riferimento ai possibili contenuti, non ammettendo, in particolare, la presentazione di offerte in ribasso per la voce relativa ai costi del lavoro. Contestualmente è stato prorogato il termine per la presentazione delle offerte (T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. II, 4 novembre 2011, n. 1521)
».

Daniele Majori – Avvocato Amministrativista

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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