Autotutela, Concessioni, Procedimento amministrativo, Servizi pubblici locali

In tema di garanzie procedimentali in caso di (asserita) revoca dell’affidamento del servizio di gestione del porto.

(Consiglio di Stato, sez. VI, 18 dicembre 2012, n. 6488)

«Il provvedimento di revoca risulta adottato d’ufficio dal consiglio comunale, su proposta del Sindaco, e l’unico atto istruttorio è una consulenza di un commercialista privato, mentre difetta qualsivoglia avviso di avvio del procedimento e conseguentemente qualsivoglia partecipazione della società interessata, nonché qualsivoglia ulteriore attività istruttoria sugli interessi in conflitto da valutare.
20.2. Nel provvedimento di revoca adottato dal c.c. di Tropea si fanno affermazioni sulla non rispondenza della società mista all’interesse pubblico, fondate sui modesti utili conseguiti e sull’insufficiente controllo svolto dal Comune sulla società.
Si fanno poi affermazioni che attengono piuttosto alla decadenza per inadempimento che alla revoca, incentrandosi su asseriti inadempimenti della società (procedura di liquidazione della quota del socio fallito, mancanza della convezione di servizio).
20.3. Nel corso del giudizio la società
[appellata] ha controdedotto a tutti tali argomenti osservando che:
– la società ha prodotto utili puntualmente distribuiti ai soci, tra cui il Comune di Tropea;
– il Comune in virtù dell’atto costitutivo e dello statuto dispone di congrui poteri di controllo societario;
– non vi sono vizi della procedura di liquidazione della quota del socio fallito;
– la convenzione di servizio è inglobata nell’atto costitutivo e nello statuto.
20.4. Ritiene al riguardo la Sezione che il problema di fondo non sta nel valutare, in giudizio, se fossero fondati gli argomenti del Comune di Tropea o quelli della società, anche perché si tratterebbe, almeno in parte, di compiere valutazioni di merito amministrativo precluse al giudice amministrativo.
La questione di fondo è che un provvedimento di tale importanza per la vita societaria, quale la revoca dell’affidamento di un servizio che avrebbe dovuto essere espletato per 50 anni (con i conseguenti investimenti effettuati), non poteva non essere preceduto dal contraddittorio con la società interessata e da una adeguata istruttoria che poteva scaturire solo dall’apporto della società destinataria, tanto più che la revoca ha avuto per oggetto un servizio che si espletava sul mercato (mediante una società mista con partecipazione privata dell’80%) e che la società era in attivo.
E l’apporto istruttorio del privato non sarebbe stata una inutile formalità, in quanto la revoca è un provvedimento discrezionale e l’esito del procedimento ben avrebbe potuto essere diverso, con una completa istruttoria.
20.5. D’altro canto neppure è chiara la esatta natura giuridica dell’atto di “revoca” adottato dal Comune di Tropea, atteso che, da un lato, non prevede, a differenza della revoca, un indennizzo e che, dall’altro lato, sembra enunciare inadempimenti del concessionario. Sia che intendesse porre in essere una revoca, sia che intendesse porre in essere una decadenza, il Comune era tenuto a svolgere l’istruttoria con la partecipazione della società interessata.
20.6. Né può sostenersi che l’esito del procedimento di revoca era necessitato alla luce dell’art. 3, comma 27, l. n. 244/2007.
Infatti l’art. 3, comma 27, l. n. 244/2007 non impone senz’altro il divieto di costituzione e il mantenimento di partecipazioni nelle società degli enti locali, ma impone una verifica della loro utilità o meno per i fini istituzionali dell’ente. La disposizione afferma che gli enti non possono costituire società aventi per oggetto attività di produzione di beni e di servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali, né assumere o mantenere direttamente partecipazioni, anche di minoranza, in tali società, e prevede la dismissione delle partecipazioni entro 36 mesi.
Ma la disposizione in commento, se impone agli enti locali di dismettere le partecipazioni societarie, certo non impone di mettere in liquidazione le società o di impedire ad esse di continuare ad operare sul mercato se affidatarie di un servizio pubblico ottenuto con gara.
Sicché, nel caso specifico, la revoca da parte del Comune non era una scelta obbligata ai sensi del citato art. 3, comma 27, ben potendo il Comune valutare di dismettere la propria partecipazione alienandola con gara, senza per questo revocare l’affidamento del servizio.
Invero la scelta a suo tempo disposta, con la gara del socio privato, ha implicato che la gestione del servizio era già stata affidata mediante ricorso al mercato.
20.7. Né risulta che nell’atto di revoca il Comune abbia compiuto una valutazione, pure possibile, all’epoca di adozione del provvedimento, ai sensi dell’art. 23-bis, d.l. n. 112/2008, al fine di verificare se la società mista potesse proseguire nella gestione o se la gestione terminasse alla scadenza indicata dall’art. 23-bis, comma 2, lett. b).
20.8. Si impone, pertanto, l’annullamento del provvedimento di revoca n. 42/2010; in via consequenziale restano caducati tutti gli altri atti impugnati, che hanno a loro necessario presupposto il provvedimento n. 42/2010, con assorbimento logico di ogni altra questione.
Il Comune dovrà pertanto rideterminarsi sulla domanda di concessione cinquantennale, previa valutazione se ricorrono i presupposti per proseguire l’affidamento del servizio alla società
[appellata], se del caso mediante modifica dell’atto costitutivo e dello statuto e delle condizioni di affidamento, o se invece ricorrono i presupposti per l’autotutela e per la dismissione della partecipazione societaria (previa adeguata istruttoria in contraddittorio con la società [appellata]».

Daniele Majori – Avvocato Amministrativista

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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