Contratti pubblici, Procedimento amministrativo

Sul cd. dovere di soccorso istruttorio di cui all’art. 6, lett. b) l. n. 241/1990.

(Consiglio di Stato, sez. V, 5 dicembre 2012, n. 6248)

«[A]i sensi dell’art. 6 della L. n. 241 del 1990 è prevista la generale possibilità di chiedere la regolarizzazione delle dichiarazioni lacunose e della documentazione incompleta (c.d. soccorso istruttorio).
Anche se non è previsto un obbligo assoluto e incondizionato in tal senso, dovendo comunque essere rispettati alcuni limiti, quali quello della par condicio (che ne esclude l’utilizzazione suppletiva nel caso dell’inosservanza di adempimenti procedimentali significativi) ed il c.d. limite degli elementi essenziali (nel senso che la regolarizzazione non può essere riferita agli elementi essenziali della domanda), detta norma va necessariamente applicata dall’Amministrazione qualora gli atti tempestivamente prodotti contribuiscano a fornire ragionevoli indizi circa il possesso del requisito di partecipazione ad una procedura come quella che occupa non espressamente documentato, come nel caso di specie.
Il “dovere di soccorso istruttorio”, in base al quale le Amministrazioni possono invitare i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati, è quindi subordinato, oltre che al rispetto di detti limiti, alla esistenza in atti di dichiarazioni che siano state effettivamente rese, ancorché non in modo pienamente intellegibile o senza il rispetto dei requisiti formali.
Nel caso che occupa sono state presentate dal legale rappresentante della
[società appellante] copie delle STMG [Soluzione Tecnica Minima Generale] formalmente accettate (come risultante alla lettera L, delle istanze in cui era precisato che le soluzioni prodotte erano state “esplicitamente e definitivamente accettate”) e dichiarazioni relative alla allegazione di copia della STMG “esplicitamente accettata in via definitiva dal proponente” contenute nella elencazione degli allegati alle domande.
La circostanza che i richiami alla intervenuta accettazione fossero contenuti in una relazione tecnica sottoscritta (in due casi) dal solo progettista e non anche dal legale rappresentante della società e solo nella elencazione dei documenti da allegare alla istanza, è inidonea, secondo il Collegio, ad escludere la rilevanza di detti atti, considerato che gli effetti delle dichiarazioni erano comunque ascrivibili alla società e costituivano utili indizi tali da imporre il ricorso al soccorso istruttorio.
Né può ritenersi che sarebbe stata così violata la par condicio.
Il dovere di soccorso istruttorio previsto all’art. 6, lett. b), l. n. 241 del 1990, e il generale favore per la partecipazione, trovano infatti un limite insuperabile nell’esigenza di garantire la “par condicio” dei candidati. È, infatti, indubbio che il principio di “par condicio” risulterebb violato se le opportunità di regolarizzazione, chiarimento o integrazione documentale si traducessero in occasione di aggiustamento postumo di irregolarità gravi e non sanabili, cioè in espediente per eludere le conseguenze associate dalla legge o dal bando all’inosservanza di prescrizioni tassative, imposte a pena di esclusione.
Nel caso che occupa la irregolarità che ha portato alla contestata declaratoria di improcedibilità non era assolutamente grave o non sanabile, considerato che la inderogabile necessità di allegare detto Modello 3/A già dalla fase di ammissione alla procedura non era esplicitamente affermata nel Disciplinare (che all’art. 9, punto 3, stabiliva che “Sono considerati elementi sostanziali della domanda di autorizzazione, e quindi non integrabili successivamente dalla data di presentazione della stessa: a) la soluzione tecnica minima generale (STMG) esplicitamente accettata in via definitiva dal proponente”), né imposta da altre fonti, sicché, in presenza degli indizi cui sopra si è fatto cenno, avrebbe potuto essere soddisfatta in sede di integrazione documentale ex art. 9, comma 2, del Disciplinare
».

Daniele Majori – Avvocato Amministrativista in Roma

Fonte: http://www.giustizia-amministrativa.it

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