Giochi e scommesse, Pubblica sicurezza, Unione europea

Il diniego dell’autorizzazione ex art. 88 T.U.L.P.S. per l’esercizio delle scommesse non può essere fondato sul solo presupposto che il richiedente operi per un allibratore straniero privo di concessione rilasciata dallo Stato italiano.

(Tar Calabria, Catanzaro, sez. I, 10 novembre 2012, n. 1091)

«Il ricorrente è socio e legale rappresentante [di una società] che svolge attività di trasmissione dati relativi a scommesse su eventi sportivi in favore della Società austriaca GoldBet Sportwetten Gmbh, titolare di apposita licenza rilasciata dal Governo del Tirolo, previa dimostrazione del possesso dei requisiti di affidabilità e professionali richiesti in base alla disciplina dello Stato di appartenenza.
Il ricorrente, assumendo di essere in possesso di tutti i requisiti soggettivi richiesti per l’ottenimento della licenza per l’esercizio delle scommesse, ha presentato alla Questura di Crotone richiesta di autorizzazione ex art. 88 TULPS, corredata della necessaria documentazione.
Il 24 settembre 2011 è stato notificato al ricorrente il decreto n. 469 dell’8 settembre 2011 con il quale è stata respinta la detta istanza, sulla scorta della circostanza per cui la società GoldBet “risulta priva della necessaria concessione rilasciata dall’Agenzia Autonoma del Monopolio di Stato italiana requisito imprescindibile per poter operare attività di raccolta scommesse sul territorio italiano”.
Avverso il detto decreto è proposto ricorso a sostegno del quale si deduce: violazione e falsa applicazione degli articoli 3, 43, 45, 46 e 49 del Trattato UE, disparità di trattamento, natura dell’ordine pubblico quale limite alla diretta applicazione interna del diritto comunitario, insussistenza, violazione del principio di ragionevolezza e proporzionalità.
Il ricorrente afferma in primo luogo il contrasto della disciplina nazionale con i principi comunitari concernenti in particolare la libertà di stabilimento e la libera prestazione di servizi; libertà che possono essere limitate solo per tutelare l’ordine pubblico. Ancora il ricorrente deduce che il sistema monopolistico concessorio italiano non è giustificato dall’esigenza di tutelare l’ordine pubblico, ma piuttosto appare finalizzato a mantenere un forte gettito di entrate fiscali. Infine, per parte ricorrente, la disciplina italiana violerebbe anche il principio di mutuo riconoscimento tra gli Stati membri dell’unione Europea negando alle società comunitarie di esercitare il diritto transfrontaliero e non riconoscendo pari validità ed efficacia ai controlli esercitati dalle Autorità di altri Stati membri sulle società straniere.
Si è costituita in giudizio l’amministrazione resistente affermando l’infondatezza del proposto ricorso e chiedendo che lo stesso venga respinto.
Alla pubblica udienza del 5 ottobre 2012 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Il ricorso è fondato e va pertanto accolto.
Appare opportuno riepilogare il quadro normativo nazionale di riferimento prima di esaminare la questione nel merito.
Il D. Lgs n. 496 del 14 aprile 1948, recante la disciplina delle attività di giuoco, prescrive all’articolo 1 che “L’organizzazione e l’esercizio di giuochi di abilità e di concorsi pronostici, per i quali si corrisponda una ricompensa di qualsiasi natura e per la cui partecipazione sia richiesto il pagamento di una posta in denaro, sono riservati allo Stato”.
Il Testo Unico delle leggi di pubblica sicurezza, n. 773 del 18 giugno 1931, all’articolo 88, prevede che “.La licenza per l’esercizio delle scommesse può essere concessa esclusivamente a soggetti concessionari o autorizzati da parte di Ministeri o di altri enti ai quali la legge riserva la facoltà di organizzazione e gestione delle scommesse, nonché a soggetti incaricati dal concessionario o dal titolare di autorizzazione in forza della stessa concessione o autorizzazione “.
L’articolo 11 del R.D. 773 integra il regime autorizzatorio prevedendo i requisiti soggettivi delle persone richiedenti e disciplinando le ipotesi in cui l’autorizzazione può essere negata (soggetti che hanno riportato una condanna per delitto non colposo con pena superiore a tre anni di privazione della libertà personale e non hanno ottenuto riabilitazione; che sono stati sottoposti a misura di prevenzione personale, o che sono stati dichiarati delinquente abituale, professionale o per tendenza; che hanno riportato condanna per alcuni reati, specificamente indicati,quali quelli contro la personalità dello Stato o contro l’ordine pubblico, ovvero per delitti contro le persone commessi con violenza, o per furto, rapina, estorsione, sequestro di persona a scopo di rapina o di estorsione, o per violenza o resistenza all’autorità, e a che non possono provare la loro buona condotta).
L’autorizzazione di polizia è, quindi, finalizzata ad accertare la sussistenza dei requisiti di affidabilità soggettiva rilevanti ai fini della tutela della sicurezza e dell’ordine pubblico.
Le concessioni richiamate dall’articolo 88 sono rilasciate dall’Agenzia Autonoma Monopoli di Stato in esito ad appositi bandi di gara. Un primo bando è stato emesso nel 1999 ed un secondo nel 2006 in forza del decreto legge 4 luglio 2006, n. 223, recante disposizioni urgenti per il rilancio economico e sociale, per il contenimento e la razionalizzazione della spesa pubblica, nonché interventi in materia di entrate e di contrasto all’evasione fiscale, convertito dalla legge 4 agosto 2006, n. 248 (cd. decreto Bersani).
Entrambi i bandi sono stati caratterizzati da profili di illegittimità per contrasto con il diritto comunitario evidenziati in due importanti pronunce del giudice comunitario che saranno richiamate a breve.
Il settore delle scommesse quindi, è, nel nostro ordinamento, oggetto di una complessa disciplina che trova il suo fondamento in molteplici elementi di rilevanza pubblicistica, che vanno dalla tutela degli interessi finanziari dello Stato alle esigenze di ordine pubblico (cfr. Cass. pen. sez. III, 28 marzo 2007, n. 16928).
La disciplina amministrativa prevede che le attività di raccolta e di gestione delle scommesse siano esercitabili solo da soggetti che abbiano ottenuto al termine di una pubblica gara una delle concessioni disponibili nonchè l’autorizzazione di polizia disciplinata dal R.D. 18 giugno 1931, n. 773 (T.U.L.P.S.).
La giurisprudenza ha chiarito che il controllo di pubblica sicurezza deve tradursi nella puntuale enunciazione di specifici profili di criticità per l’ordine pubblico interno, senza potersi racchiudere nell’affermazione del generico fine di evitare ripercussioni sull’ordine pubblico e sulla sicurezza pubblica (cfr. T.A.R. Puglia – Lecce, sez. I , ordinanza n. 692 del 9 settembre 2009). Così come il supremo consesso della giustizia amministrativa ha ritenuto del tutto legittimo il diniego di autorizzazione di polizia allo svolgimento di gestione e/o raccolta di scommesse nella ipotesi di domande presentate da persone che non rispondano ai requisiti di incensuratezza e moralità previsti dall’ordinamento, mentre il rifiuto fondato sulla mera mancanza del titolo concessorio risulta illegittimo perché in contrasto con i principi comunitari ( cfr. Cons. stato, sez. VI, ord. n. 5365 del 24 novembre 2010).
La problematica che la disciplina nazionale ha posto e che riguarda anche la controversia all’attenzione di questo Collegio attiene alla possibilità di applicare il regime concessorio-autorizzatorio anche nei confronti degli allibratori stranieri, residenti in altri Stati comunitari e ivi regolarmente abilitati a raccogliere scommesse secondo la legislazione del loro Stato di appartenenza , senza che ciò costituisca contrasto con i principi comunitari di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi di cui agli artt. 43 e 49 TCE.
In base al principio, elaborato dalla giurisprudenza comunitaria, di equivalenza delle normative nazionali, il soggetto legittimato ad operare in base alla normativa del (proprio) Stato di appartenenza può prestare i suoi servizi, ed eventualmente anche stabilirsi, in qualsiasi altro Stato membro, senza che quest’ultimo possa pretendere il rispetto pure della sua legge nazionale.
Ciò proprio sul presupposto per cui, salvo che ricorrano particolari motivi di interesse pubblico, le diverse regole nazionali si presumono equivalenti: lo Stato membro, in altri termini, non può imporre all’impresa comunitaria l’applicazione delle sue regole in quanto le esigenze di interesse pubblico che quelle regole vogliono soddisfare si presumono (salva la prova contraria) adeguatamente soddisfatte dalla disciplina vigente nel Paese d’origine.
Dunque, le condizioni imposte dallo Stato di destinazione del servizio non devono aggiungersi a quelle richieste dallo Stato di stabilimento dell’impresa: l’autorità di controllo dello Stato destinatario dell’attività in questione deve tener conto degli esami e delle verifiche già effettuate nello Stato membro di provenienza. Ne deriva che il controllo dell’attività deve, in linea di principio, essere limitato al rispetto della normativa dello Stato d’origine, la quale deve essere dunque riconosciuta equivalente negli altri Paesi membri (c.d. home country control). (cfr. Consiglio di Stato , sez. VI, sentenza n. 6481 del 22 ottobre 2009).
Il mutuo riconoscimento si pone come corollario del principio di leale collaborazione che guida i rapporti intracomunitari e le eccezioni al mutuo riconoscimento, così, ad esempio, nel settore delle scommesse sono ammissibili solo quando ciò è importante per scongiurare il rischio di frodi.
Di conseguenza, appare lecito subordinare l’esercizio dell’attività di intermediazione nel gioco al rilascio della licenza di P.S. ex art. 88 T.U.L.P.S. purchè l’esame dei presupposti per il rilascio di quest’ultima sia finalizzato esclusivamente ad esercitare gli opportuni controlli circa la moralità dell’intermediario e dunque a tutela dell’ordine pubblico contro il pericolo di infiltrazioni criminali nel settore ( Tribunale di Catania, V sez. pen. Ord. n. 10/12 R del 5 marzo 2012).
Il sistema italiano, congegnato sulla necessità di ottenere un doppio titolo, è stato al centro di due importanti pronunce comunitarie che hanno delineato, in particolare, i possibili profili di contrasto del sistema concessorio con il diritto comunitario.
La Corte di Giustizia ha, infatti, affermato con la nota sentenza Placanica che una normativa nazionale che vieta l’esercizio di attività di raccolta, di accettazione, di registrazione e di trasmissione di proposte di scommesse, in particolare sugli eventi sportivi, in assenza di concessione o di autorizzazione di polizia rilasciate dallo Stato membro interessato, costituisce una restrizione alla libertà di stabilimento nonché alla libera prestazione dei servizi previste rispettivamente agli artt. 43 CE e 49 CE. Spetterà ai giudici nazionali verificare se la normativa nazionale, in quanto limita il numero di soggetti che operano nel settore dei giochi d’azzardo, risponda realmente all’obiettivo mirante a prevenire l’esercizio delle attività in tale settore per fini criminali o fraudolenti (Corte giustizia CE – n. 228 del 06 marzo 2007).
Inoltre la Corte di Giustizia, sempre con la stessa pronuncia, ha ritenuto contrastare con i principi comunitari, di cui agli articoli 43 e 49 del Trattato, le disposizioni nazionali che escludono dal settore dei giochi di azzardo gli operatori costituiti sotto forma di società di capitali le cui azioni sono quotate nei mercati regolamentati, ovvero che impongono una sanzione penale a soggetti per aver esercitato un’attività organizzata di raccolta di scommesse in assenza della concessione o dell’autorizzazione di polizia richieste dalla normativa nazionale allorché questi soggetti non hanno potuto ottenere le dette concessioni o autorizzazioni a causa del rifiuto di tale Stato membro, in violazione del diritto comunitario, di concederle loro.
Con la c.d. sentenza Placanica, quindi, è stato riconosciuto che la libertà di stabilimento e quella di prestazione di servizi non sono state compresse dalla disciplina nazionale solo per il fatto di aver previsto un regime concessorio in quanto tale, ma tale regime, sostenuto da ragioni di ordine pubblico e sociale, può considerarsi compatibile con quelle libertà in quanto risulti rispondente ai principi di non discriminazione, di necessità e di proporzione (Consiglio di Stato , sez. VI, sentenza n. 6481 del 22 ottobre 2009). I giudici europei, infatti, hanno evidenziato la contrarietà ai principi comunitari della relativa normativa italiana, solo in relazione alle modalità con cui il regime concessorio è stato disciplinato e, quindi, attuato, e non rispetto al regime dell’autorizzazione di polizia, che, invece, ha come obiettivo giustificate cautele contro fenomeni criminali, e non si configura, quindi, come incompatibile con il regime comunitario. (Cons. Stato, Sez. VI, sent. nn. 7407 e 7414 del 26 novembre 2009).
Anche successivamente alla detta sentenza, dunque, l’attività di raccolta delle scommesse svolta senza il previo rilascio dell’autorizzazione prevista dall’art. 88 T.U.L.P.S. è da ritenersi illegittima, involgendo, tale regime autorizzatorio, non ingiustificate cautele contro fenomeni criminali o di frode, e, quindi, non configurandosi incompatibile con il regime comunitario.( Cons. stato Sez. VI, sent. n. 7407 del 26-11-2009).
Anche la giurisprudenza penale si è espressa nello stesso senso affermando che il diniego di autorizzazione ex art.88 T.U.L.P.S. ove fondato non su specifici motivi di ordine pubblico bensì sul solo presupposto che il richiedente operi per un allibratore straniero privo di concessione rilasciata dallo Stato italiano, risulterebbe discriminatorio e pertanto illegittimo, con conseguente necessità di disapplicazione della normativa nazionale. Ed invero attribuire il carattere di condotta penalmente illecita all’attività di intermediazione svolta per conto di società straniere per il solo fatto che le stesse, pur in possesso di regolari concessioni nello Stato di appartenenza, non hanno ottenuto il relativo titolo concessorio anche in Italia (e negando conseguentemente agli intermediari la licenza di P.S. ex art. 88 non perché privi dei necessari requisiti di moralità pubblica ma solo perchè operano per conto di un soggetto non concessionario) costituisce normativa discriminatoria ed in contrasto con gli articoli 43 e 49 del Trattato CE con la conseguente necessità di disapplicazione della normativa nazionale ( Tribunale di Catania, V sez. pen. Ord. n. 10/12 R del 5 marzo 2012).
Di recente la Corte di giustizia si è di nuovo pronunciata in merito al sistema concessorio italiano in materia di gioco ed in particolare sulla compatibilità con il diritto comunitario della normativa nazionale introdotta con il sopra richiamato decreto Bersani.
La Corte, con la sentenza Costa-Cifone, ha così ritenuto che, in base alle disposizioni sulla libertà di stabilimento e sulla libera prestazione di servizi, nonché sulla base dei principi generali dell’ordinamento dell’Unione, la normativa italiana non può proteggere le posizioni commerciali acquisite dagli operatori esistenti prevedendo determinate distanze minime tra gli esercizi dei nuovi concessionari e quelli di tali operatori esistenti, né può imporre sanzioni per l’esercizio di un’attività organizzata di raccolta di scommesse senza concessione o senza autorizzazione di polizia nei confronti di persone legate a un operatore che era stato escluso da una gara in violazione del diritto dell’Unione. Per gli stessi motivi, tale normativa deve prevedere nei bandi di concessione condizioni e modalità di gara formulate in modo chiaro, preciso e univoco (cfr. Corte giustizia CE sez. IV, n. 72 del 16 febbraio 2012).
La Corte di giustizia ha quindi riconosciuto che ciò che rende non compatibile con i principi comunitari la normativa italiana in tema di concessione è rappresentato dalle modalità con cui il regime concessorio è disciplinato e, quindi, in concreto attuato.
Alla luce del delineato quadro giurisprudenziale, sia il regime concessorio, sia il regime dell’autorizzazione previsti dall’ordinamento italiano, fatta eccezione per i profili non giustificati alla luce dell’interpretazione comunitaria, rimangono operativi, così che risulterebbe del tutto legittimo il diniego di autorizzazione allo svolgimento di gestione e/o raccolta di scommesse nella ipotesi di domande presentate da persone che non rispondano ai requisiti di incensuratezza e moralità previsti dall’ordinamento, mentre risulterebbe illegittimo perché in contrasto con i principi comunitari il rifiuto fondato sulla mera mancanza del titolo concessorio.
Per quanto concerne la fattispecie all’attenzione del Collegio, il provvedimento impugnato di diniego di rilascio della licenza di intermediazione per l’esercizio di scommesse risulta motivato con la circostanza per cui la società Goldbet, cui farebbe capo l’attività di intermediazione scommesse, risulta priva della necessaria concessione rilasciata dall’Agenzia Autonoma del Monopolio di Stato, requisito ritenuto imprescindibile dal Questore per poter operare la detta attività.
Nulla invece si dice, nel gravato provvedimento, in merito all’eventuale difetto dei requisiti soggettivi in capo al richiedente ed inerenti la sua idoneità a svolgere la richiesta attività: l’autorizzazione, in sintesi, non è stata negata per mancanza dei requisiti di incensuratezza e moralità richiesti dall’ordinamento, ma solo per la mancata concessione in favore della Goldbet di apposita concessione da parte di A.A.M.S.
Il diniego di autorizzazione ex articolo 88 T.U.L.P.S. risulta di fatto, quindi, ancorato a motivi estranei alla tutela dell’ordine pubblico e dunque adottato solo in ossequio ad un dato normativo nazionale, il cui contrasto con i principi comunitari di libero stabilimento e libera prestazione di servizi è stato più volte acclarato, e che deve essere quindi disapplicato.
Detta disapplicazione non comporta la delegittimazione del sistema concessorio-autorizzatorio italiano che se rispettoso delle finalità consentite, e cioè in particolare della tutela dell’ordine pubblico, risulta comunque compatibile con il dettato comunitario.
Alla luce delle esposte argomentazioni il ricorso proposto va accolto e per l’effetto annullato l’atto impugnato
».

Daniele Majori – Avvocato Amministrativista in Roma

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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