Giustizia amministrativa

Sulle differenze tra l’azione di accertamento e la c.d. azione di condanna atipica e sulle condizioni di ammissibilità di quest’ultima.

(Tar Lombardia, Milano, sez. IV, 4 settembre 2012, n. 2220)

«Il Collegio deve preliminarmente svolgere talune considerazioni in ordine alla corretta qualificazione dell’azione proposta, in applicazione di quanto disposto dall’art. 32 c.p.a., che conferisce al giudice il potere di qualificare la domanda, al di là del nomen iuris utilizzato dalle parti, attribuendo rilievo al contenuto sostanziale della stessa.
La ricorrente definisce espressamente la propria domanda, quale “accertamento” della difformità dell’attività pianificatoria regionale in materia di inquinamento atmosferico, rispetto a quanto previsto dalla normativa vigente, citando a supporto dell’ammissibilità della stessa i principi espressi da Ad. Plen. C.S. 29.7.2011 n. 15 (v. pag. 16 ricorso principale e 12 della memoria del 31.5.2012).
Il Collegio non ritiene tuttavia di essere in presenza di un’azione di accertamento, quanto invece di una c.d. azione di condanna atipica. La ricorrente richiede infatti di accertare l’esistenza di un inadempimento, a cui porre rimedio con una pronuncia costitutiva di condanna ad un facere, e cioè all’adozione di piani conformi alla normativa vigente, ciò che rappresenta la sostanziale pretesa a cui aspira l’associazione ricorrente.
In tema di pronunce dichiarative, deve infatti distinguersi tra l’accertamento compiuto dal giudice a fronte dell’esperimento di azioni costitutive o di condanna, ciò che rappresenta il momento cognitivo della sussistenza dei presupposti per l’emissione della sentenza, e le azioni di mero accertamento, volte cioè ad eliminare uno stato di incertezza, che di per sé è idoneo a garantire la soddisfazione della situazione giuridica dedotta in giudizio, a prescindere da qualsiasi ulteriore statuizione.
Come chiarito da autorevolissima dottrina processual-civilistica, con l’azione meramente dichiarativa l’attore tende esclusivamente a procurarsi la certezza giuridica di fronte ad uno stato di incertezza che gli è pregiudizievole, all’uopo chiedendo che si dichiari esistente un suo diritto o inesistente un diritto altrui, indipendentemente dall’effettiva realizzazione, e cioè dalla condanna. In tali azioni il bisogno di tutela giurisdizionale è pertanto soddisfatto dalla sola immutabilità dell’accertamento contenuto nella sentenza, in modo che l’interesse legittimo del ricorrente trovi una compiuta tutela nella mera affermazione della sussistenza della pretesa fatta valere.
La funzione di accertamento si esplica pertanto unicamente onde rimuovere un’incertezza pregiudizievole dell’attore, ad opera della dichiarazione giudiziale.
La stessa Ad. Plen. n. 15/2011 invocata dalla ricorrente, ha evidenziato che nelle pronunce meramente dichiarative “la funzione di accertamento non si appalesa strumentale all’adozione di altra pronuncia di cognizione”, che invece nella fattispecie de quo è stata richiesta.
La ricorrente non ha pertanto proposto una vera e propria azione di mero accertamento, come dimostra il fatto che ha richiesto, successivamente all’accertamento della mancata adozione del piano da parte della Regione, la condanna a provvedere in tal senso (v. pag. 15 memoria del 31.5.2012).
II.2) Il Collegio deve a questo punto interrogarsi sull’ammissibilità in astratto di un’azione nella quale il ricorrente chieda, previo accertamento dell’inadempimento degli obblighi imposti dalla normativa in materia, la condanna dell’Amministrazione ad un facere, ossia all’adozione degli atti conformi.
Con la sentenza n. 3 del 23.3.2011 l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha dato risposta positiva al quesito, facendo leva sulla disciplina dettata dal c.p.a., il quale ha ampliato le tecniche di tutela dell’interesse legittimo, mediante l’introduzione del principio della pluralità di azioni. Alla tutela di annullamento, si sono infatti aggiunte quella di condanna, dichiarativa, ed in materia si silenzio-inadempimento, l’azione di condanna all’adozione del provvedimento, previo accertamento, nei casi consentiti, della fondatezza della pretesa dedotta in giudizio. L’architettura del codice ha pertanto superato la tradizionale limitazione della tutela dell’interesse legittimo al solo modello impugnatorio, ammettendo l’esperibilità di pronunce dichiarative, costitutive o di condanna, idonee a soddisfare la pretesa della parte vittoriosa.
I predetti principi sono stati recepiti e prontamente attuati dalla giurisprudenza di primo grado, la quale ha avuto modo di affermare che “non è condivisibile l’obiezione secondo cui, non trovando riscontro la possibilità di una pronuncia di condanna all’adozione dell’atto tra le rubricate azioni di cognizione (artt. 29, 30 e 31), la statuizione di condanna atipica prevista dall’art. 34 riguarderebbe i soli casi in cui il ricorrente pretenda l’esatto adempimento di obbligazioni rientranti nelle materie devolute alla giurisdizione esclusiva”, concludendo che la portata generale da attribuirsi all’art. 34 c.p.a. consente di ritenere che le azioni di adempimento tipiche previste dal codice, non vadano considerate disposizioni eccezionali, ma quali esemplificazioni di un’azione ammessa in via generale (T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. III 8.6.2011 n. 1428).
II.3) Chiarito quanto precede, in ordine all’astratta ammissibilità di un’azione di condanna atipca nel processo amministrativo, il Collegio deve verificare se, in concreto, sussistano le condizioni per la sua proposizione.
L’art. 30 c.p.a. prevede in proposito che, salvi i casi di giurisdizione esclusiva, ed in presenza di una condanna al risarcimento dei danni (“negli altri casi di cui al presente articolo”), l’azione di condanna debba essere proposta “contestualmente ad altra azione”, e pertanto non in via autonoma.
La stessa citata sentenza Ad. Plen. n. 3/2011 ha ribadito che la domanda di condanna può essere proposta solo contestualmente ad altra azione, in guisa da dar luogo ad un simultaneus processus che obbedisce ai principi di concentrazione processuale ed economica dei mezzi giuridici. La domanda tesa ad una pronuncia che imponga l’adozione del provvedimento satisfattorio non è pertanto ammissibile se non accompagnata dalla rituale e contestuale proposizione della domanda di annullamento del provvedimento negativo, o del rimedio avverso il silenzio.
Lo stesso testo preliminare del c.p.a. predisposto dall’apposita Commissione istituita presso il Consiglio di Stato, pur prevedendo l’azione di adempimento, poi espunta nella versione finale, ne richiedeva tuttavia l’esercizio contestualmente all’azione di annullamento, o avverso il silenzio.
II.4) Nella fattispecie di che trattasi l’azione di condanna atipica proposta dalla ricorrente va pertanto dichiarata inammissibile, per non essere stata proposta contestualmente ad un’azione di annullamento, né ad un’azione avverso il silenzio.
La ricorrente, in via principale, non ha infatti impugnato alcun atto, limitandosi a proporre, in via subordinata, un’azione di annullamento di atti che non hanno peraltro alcuna valenza provvedimentale
».

Daniele Majori – Avvocato Amministrativista in Roma

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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