Sulle ragioni che determinano l’inammissibilità dell’integrazione postuma della motivazione, sia in generale che, in particolare, per la materia pensionistica.

Con l’avvento dell’art.3 della legge 241/1990 e della legge regionale Sicilia 10/1991, tale vizio si è trasformato da eccesso di potere a violazione di legge, la quale prevede: 1.Ogni provvedimento amministrativo, compresi quelli concernenti l’organizzazione amministrativa, lo svolgimento dei pubblici concorsi ed il personale, deve essere motivato, salvo che nelle ipotesi previste dal comma 2. La motivazione deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’amministrazione, in relazione alle risultanze dell’istruttoria.

2. La motivazione non è richiesta per gli atti normativi e per quelli a contenuto generale.

3. Se le ragioni della decisione risultano da altro atto dell’amministrazione richiamato dalla decisione stessa, insieme alla comunicazione di quest’ultima deve essere indicato e reso disponibile, a norma della presente legge, anche l’atto cui essa si richiama.

L’art. 3 della Legge regionale Sicilia 10/1991 riproduce letteralmente il medesimo contenuto della norma nazionale.

Tale obbligo di motivazione costituisce altresì principio dell’ordinamento comunitario (ora dell’Unione europea), la cui applicazione è richiamata nell’art. 1 della stessa L.241/1990, introdotto anche esso dall’art. 1 della legge 15/2005.

Tale ultima norma, ad avviso di questo giudice, impone all’amministrazione nell’ambito della sua azione amministrativa di tenere conto nell’applicazione del suddetto principio, dell’interpretazione datane dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione europea, ed in particolare del conseguente divieto di integrazione in sede processuale della motivazione dei provvedimenti amministrativi, come affermato dalla costante giurisprudenza della stessa Corte .

Questo giudice osserva che oggettivamente, nel provvedimento contestato non vi è alcuna traccia delle ragioni dell’amministrazione.

Il problema in particolare, si pone sulla compatibilità -sia in generale, che in particolare per la materia pensionistica- con tali norme e con l’ordinamento dell’Unione europea, del sopravvenuto art. 21 octies comma 2 primo alinea della medesima legge 241/1990, introdotto dalla L.15/2005, con il quale si ritiene ammissibile l’integrazione della motivazione dell’atto amministrativo in sede processuale.

Inoltre, sussiste una piena integrazione applicativa e interpretativa tra legge nazionale e legge regionale, poiché l’art.37 della medesima legge regionale prevede che: Per quanto non previsto dalla presente legge, si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni della legge 241/1990, e successive modifiche e integrazioni, ed i relativi provvedimenti di attuazione.

L’art. 1 comma 1 della legge 241/90, prevede che: l’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia, di imparzialità, di pubblicità e di trasparenza secondo le modalità previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonché dai principi dell’ordinamento comunitario.

Una recente sentenza del Consiglio di Stato sez.V 4035/2009, ha stabilito che in virtù dell’art. 1 della legge 241/1990, i principi del diritto comunitario si applicano direttamente nell’ordinamento interno e debbono informare il comportamento dell’amministrazione.

L’art. 21 octies comma 2 primo alinea, prevede che: 2. Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

Nell’ordinamento europeo l’obbligo di motivazione degli atti amministrativi è un principio da tempo recepito nella costante giurisprudenza della Corte di Giustizia, è testualmente sanzionato dall’art. 296 comma 2 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea ove si prevede che: gli atti giuridici sono motivati.

Tale principio è stato ribadito dalla Carta sui diritti fondamentali dell’Unione europea come diritto ad una buona amministrazione con l’art. 41 comma 2 lett.c), in cui è previsto l’obbligo per l’amministrazione di motivare le proprie decisioni. Con il trattato di Lisbona alla Carta è stato riconosciuto rango pari a quello dei trattati istitutivi (art. 6, par. 1 TUE).

Inoltre, la violazione del principio di motivazione è inquadrata come violazione delle forme sostanziali ai sensi dell’attuale art. 263 comma 2 TFUE.

Dunque, devono ritenersi applicabili nell’ordinamento interno anche questi principi, in virtù del rinvio dinamico e di collegamento previsto dall’art.1 della legge 241/1990 ai principi del diritto comunitario.

Pertanto, deve essere affrontata la questione se il principio di motivazione debba applicarsi anche agli atti amministrativi in materia pensionistica, sindacabili giurisdizionalmente davanti alla Corte dei conti.

La questione si manifesta rilevante ai fini della decisione sulla causa in questione, poiché, a fronte della portata ampia e generalizzata dell’applicazione della motivazione, previsto sia dall’art. 3 della legge 241/1990, che dalla legge regionale Sicilia 10/1991, e dal tenore letterale delle due norme, ove si prevede che nell’obbligo di motivazione sono compresi anche i provvedimenti riguardanti il personale, quindi anche quelli del personale in pensione; il tenore letterale della norma viene smentito dalla stessa giurisprudenza della Corte dei conti.

Per esempio, si cita la decisione n. 229/2009 della sezione giurisdizionale Veneto della Corte, ove si afferma che: la giurisdizione di questa Corte ha natura dichiarativa poiché tende all’accertamento del diritto a pensione e nella misura di legge (rientrando nella cognizione anche le conseguenze in termini di recupero): in tale evenienza l’atto o gli atti gravati sono degradati a meri presupposti processuali proprio perché la giurisdizione investe l’intero rapporto.

La pienezza di quest’ultima consente, quindi, di conoscere di ogni aspetto del provvedimento impugnato (legittimità e merito) all’unico scopo di accertare il diritto soggettivo a pensione nella sua esatta misura con esclusione di pronunce a carattere caducatorio o annullatorio, estranee al potere ascrivibile alla Corte di Conti…..Ciò premesso, va precisato che nel caso in esame non sono dirimenti le censure formali sollevate dalla ricorrente, con riferimento all’illegittimità dei provvedimenti impugnati per violazione dell’art. 3, della legge n. 241/1990, ossia <>, giacchè, come sopra evidenziato, il giudizio pensionistico ha notoriamente per oggetto il rapporto obbligatorio di quiescenza nella sua globalità e non può quindi, ridursi ad un mero sindacato sulla legittimità dei relativi atti.

Tale ricostruzione, in contrasto con il tenore letterale della legge nazionale e regionale che non fa distinzioni tra atti inerenti diritti soggettivi o interessi legittimi, si basa sulla convinzione giurisprudenziale che gli atti inerenti diritti soggettivi, avendo natura paritetica, ossia privatistica ed essendo comunque nella maggior parte dei casi vincolati, senza apparenti margini di discrezionalità per l’amministrazione, non necessitino di motivazione.

Ad avviso di questo giudice non ha rilevanza la natura discrezionale o vincolata (interesse legittimo o diritto soggettivo secondo tradizione) dell’atto amministrativo per esistere o meno l’obbligo di motivazione.

Anche un atto totalmente vincolato non può sfuggire all’obbligo di motivazione nel suo contenuto minimo della evidenziazione della norma giuridica applicata al caso di specie e dell’indicazione del presupposto di fatto richiamato dalla stessa.

L’obbligo di motivazione degli atti giuridici è espressamente prevista dall’ordinamento europeo, sia dal Trattato che dalla Carta dei diritti fondamentali sopra citati, e per costante giurisprudenza della Corte di giustizia la sua violazione costituisce violazione della forma sostanziale degli atti.

A questo proposito, si cita solamente una delle innumerevoli sentenze della Corte di Giustizia e del suo Tribunale, per tutte : La motivazione prescritta dall’art. 190 del Trattato (ora 296), deve essere adeguata alla natura dell’atto. Essa deve far apparire in forma chiara e non equivoca l’iter logico seguito dall’autorità comunitaria da cui promana l’atto, onde consentire agli interessati di conoscere le ragioni del provvedimento adottato ed a permettere al giudice competente di esercitare il proprio controllo. La necessità della motivazione deve essere valutata in funzione delle circostanze del caso,in particolare del contenuto dell’atto,della natura dei motivi esposti e dell’interesse che i destinatari dell’atto o altre persone da questo riguardate direttamente e individualmente, possano avere a ricevere spiegazioni. La motivazione non deve necessariamente specificare tutti gli elementi di fatto e di diritto pertinenti, in quanto l’accertamento del se la motivazione di un atto soddisfi i requisiti di cui all’art. 190 del Trattato va effettuato alla luce non solo del suo tenore, ma anche del suo contesto e del complesso delle norme giuridiche che disciplinano la materia……un difetto o un’insufficienza di motivazione,rientra nella violazione delle forme sostanziali, e costituisce un motivo di ordine pubblico che deve essere sollevato d’ufficio dal giudice comunitario,C265/97 del 30/3/2000 VBA,Florimex/Commissione.

Il suddetto orientamento che nega la necessità della motivazione, si rifà ad un opinabile orientamento giurisprudenziale della Corte di cassazione, nato nell’ambito della materia tributaria ed esteso anche alle altre materie involgenti obbligazioni pubbliche, come le sanzioni amministrative e, in sede di riparto di giurisdizione, alla giurisdizione pensionistica contabile.

Tuttavia, tale orientamento, nel tempo, per la materia tributaria, è stato smentito dalla stessa Cassazione: a fronte, come già accennato, di sentenze che affermavano e ancora oggi come abbiamo visto, qualcuna di esse tralatiziamente ancora afferma che :.. il giudizio tributario –ancorchè costruito formalmente come ricorso contro un atto dell’ente impositore- ha per oggetto il completo riesame del merito del rapporto, trattandosi –secondo la più autorevole dottrina – di un giudizio di impugnazione-merito (e non di impugnazione annullamento).Cass.ss.uu.1471,1472,1473/1980, nel tempo, a fronte di atti totalmente privi di motivazione, la stessa Cassazione ha dovuto riconoscere che era impossibile configurare sempre un giudizio di impugnazione-merito sul rapporto:.. La pronuncia delle commissioni tributarie deve necessariamente arrestarsi all’annullamento dell’atto impugnato se i vizi formali che lo inficiano incidono sulla sostanza del rapporto precludendo l’indagine sul merito dello stesso, come nei casi di incompetenza assoluta dell’organo o di mancanza di motivazione;in particolare nel caso di carenza di motivazione, il giudice,pur disponendo di un ampio potere di indagine istruttoria,non può sostituirsi all’amministrazione nella ricerca dei presupposti del rapporto di imposta.Cass.2085/1985;…. Questi lineamenti del processo pongono in primo piano cioè anche ai fini della tutela giurisdizionale, l’esercizio del potere di imposizione, che si estrinseca appunto in una serie normativamente predeterminata di atti, ciascuno produttivo di effetti e in rapporto di autonomia nella complessa dinamica del prelievo; e si comprende bene, quindi, come la pronuncia del giudice tributario debba necessariamente arrestarsi all’annullamento dell’atto impugnato se i vizi che lo inficiano incidano sulla sostanza stessa del rapporto, precludendo l’indagine sul merito dell’obbligazione tributaria (id est: della fase del rapporto medesimo cui si riferisce quell’atto), come nei casi di incompetenza assoluta dell’organo che l’ha emesso ovvero di assoluto difetto della motivazione. In particolare, con riferimento a quest’ultima ipotesi, che qui interessa, la tutela giurisdizionale non può che consistere nell’invalidazione del provvedimento allorquando la carenza di motivazione sia tale da non consentire l’identificazione dei presupposti materiali e giuridici cui è correlata la pretesa dell’amministrazione, relativa all’esistenza, alla quantificazione o all’attuazione dell’obbligazione tributaria; e risulti conseguentemente precluso il controllo di quei presupposti da parte del giudice tributario, il quale, ai fini del riesame del merito del rapporto, dispone di un ampio potere di indagine istruttoria ( che non ha riscontro nel giudizio di accertamento di rapporti innanzi al giudice ordinario), ma non può, ovviamente, sostituirsi all’amministrazione nella ricerca della materia imponibile e dei presupposti del rapporto d’imposta (che debbono essere allegati dall’amministrazione)…Cass.ssuu. 4853/1987.

Queste considerazioni, seppure espresse nell’ambito della materia tributaria, sono parimenti estensibili alla giurisdizione pensionistica contabile, configurandosi l’indebito previdenziale come una obbligazione pubblica, rientrante nella più ampia categoria delle prestazioni patrimoniali imposte, ex art.23 della Costituzione.

Peraltro, volendo per un momento ignorare l’art.78 del regolamento di procedura, il potere di annullamento del giudice contabile è ricavabile per via interpretativa sistematica da altre norme di legge.

In particolare, anche il potere di sospensione dell’atto amministrativo da parte di un giudice deve essere espressamente previsto dalla legge per il divieto previsto dall’art.4 della legge 2248/1865 all.E, si veda: Corte costituzionale n.21/1961, e, con successiva sentenza la Corte costituzionale ha precisato che l’attribuzione del potere del potere di sospensione, presuppone necessariamente anche la titolarità di quello di annullamento: … … Posto che il potere di sospensione della esecuzione dell’atto amministrativo è un elemento connaturale di un sistema di tutela giurisdizionale che si realizzi in definitiva con l’annullamento degli atti della pubblica amministrazione e che le citate leggi sugli organi di giustizia amministrativa, in via generale e in conformità di una lunga tradizione storica, consentendo di valutare caso per caso la ricorrenza delle gravi ragioni (o del pericolo di irreparabilità degli effetti della esecuzione), una esclusione del potere medesimo o una limitazione dell’area di esercizio di esso con riguardo a determinate categorie di atti amministrativi o al tipo del vizio denunciato contrasta col principio di uguaglianza consacrato nell’art. 3 della Costituzione, qualora non ricorra una ragionevole giustificazione del diverso trattamento. Corte costituzionale n.284/1974.

Quindi, avendo l’art. 6 della legge 161/1953 previsto la possibilità della trattazione di domande incidentali di sospensione nei giudizi davanti alla Corte dei conti, potere cautelare confermato ulteriormente dall’art.5 della legge 205/2000, deve ritenersi che tale titolarità presupponga necessariamente il potere di annullamento del giudice contabile nel processo pensionistico.

Andando nel merito della questione, sulla possibilità di integrazione della motivazione del provvedimento amministrativo in sede giurisdizionale, questo giudice ritiene che sia inammissibile alla luce di quanto già esposto e qui di seguito argomentato.

La possibilità dell’integrazione della motivazione del provvedimento in sede processuale, viene affermata dall’interpretazione che una parte della giurisprudenza dà all’art. 21 octies comma 2 primo alinea della legge 241/1990, che recita: 2. Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

Questa norma avente rilevanza processuale è ritenuta immediatamente applicabile.

Vi è da dire che prima dell’introduzione della suddetta norma di legge, intervenuta con l’art. 14 della L. 15/2005, la costante giurisprudenza nazionale sia amministrativa che ordinaria, ancor prima dell’emanazione dell’ art. 3 della legge 241/1990, ha sempre negato la possibilità che la carenza della motivazione del provvedimento potesse essere integrata in sede processuale, si vedano tra le più importanti: Consiglio di Stato Adunanza Plenaria n. 15/1971: la mancanza di motivazione del provvedimento amministrativo non può essere supplita dalle considerazioni svolte in giudizio dalla difesa dell’amministrazione; ma anche Corte di Cassazione Sezioni Unite n.8/1993 : In tema di imposta di registro, l’obbligo della motivazione dell’avviso di accertamento di maggior valore (la cui inosservanza determina, anche in difetto di espressa comminatoria, nullità dell’atto, con il conseguenziale dovere del giudice tributario, davanti al quale sia impugnato, di dichiararne l’invalidità, astenendosi dall’esame sul merito del rapporto) mira a delimitare l’ambito delle ragioni adducibili dall’ufficio nell’eventuale successiva fase contenziosa, ed altresì a consentire al contribuente l’esercizio del diritto di difesa, al fine indicato.

Tale costante orientamento è stato posto in discussione dalla giurisprudenza successiva all’emanazione dell’art. 21 octies in cui si afferma: In base alla teoria del raggiungimento dello scopo, il vizio formale non può condurre all’annullamento dell’atto amministrativo nel caso in cui l’interesse pubblico sia stato in ogni caso soddisfatto. E’ consentita l’integrazione in corso di causa della motivazione del provvedimento amministrativo a contenuto vincolato. TAR Campania Napoli sez. IV 6884/2009, dello stesso contenuto, Tar Napoli sez. IV 9983/2006 ed altre ancora.

Le argomentazioni di questa giurisprudenza sono le seguenti; il difetto di motivazione deve ritenersi come uno dei vizi sulla forma degli atti cui fa riferimento l’articolo 21 octies e non è pertanto un vizio sostanziale,che, ove sussistente deve necessariamente condurre all’annullamento dell’atto impugnato.La riforma introdotta ha infatti recepito la teoria del raggiungimento dello scopo, nel senso cioè che il vizio formale non può condurre all’annullamento dell’atto amministrativo nel caso in cui l’interesse pubblico sia stato in ogni caso soddisfatto.

In caso di attività vincolata il giudice può effettivamente verificare la corrispondenza del contenuto dispositivo del provvedimento, perché tale contenuto è rigidamente predeterminato dalla legge e, quindi, attraverso l’esame dei motivi di ricorso può risultare palese che, nonostante l’esistenza di vizi procedimentali o formali, lo scopo dell’azione amministrativa è stato raggiunto. Inoltre si deve ritenere che proprio in ragione della predeterminazione normativa del contenuto del provvedimento finale il giudice può procedere d’ufficio alla verifica del raggiungimento dello scopo senza che ciò si traduca in un vero e proprio stravolgimento dei rapporti tra giudice amministrativo e amministrazione, regolati dal principio della separazione dei rispettivi poteri. La carenza di istruttoria del provvedimento impugnato può essere sanata in corso di giudizio in base all’art. 21 octies, mediante l’acquisizione di atti istruttori idonei ad integrare quelli posti a base del provvedimento impugnato.

L’eventuale annullamento per difetto di motivazione di un atto (il cui contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato si risolverebbe in una vittoria inutile,sotto il profilo dell’interesse sostanziale, per il ricorrente, in quanto l’amministrazione, in sede di dovuta rinnovazione dell’attività amministrativa, non potrebbe che rideterminarsi in senso conforme all’atto precedentemente annullato costringendo l’interessato ad una ulteriore impugnativa.

A tali argomentazioni può contrapporsi, anche con riferimento al caso in questione, che, sebbene l’atto sia vincolato, non può prescindersi da un minimo contenuto motivazionale dello stesso, che se è predeterminato dalla legge, non può comunque prescindere dall’indicazione della norma specifica applicata e del fatto -espresso chiaramente-, che ne presuppone l’applicazione, salvo ammettere la possibilità di esistenza, come nel nostro caso, di provvedimenti “in bianco”.

In questo caso, tutto quanto espresso dalla suddetta giurisprudenza è totalmente mancante, e dunque tali argomentazioni sono smentite dalla realtà dei fatti.

Per quanto riguarda la possibilità di integrazione in giudizio della motivazione da parte dell’amministrazione, posto che essa viene ritenuta possibile, stante l’inutilità per il ricorrente dell’annullamento di un atto comunque rinnovabile, può osservarsi che questa considerazione non è vera in assoluto, come ad esempio nel caso in questione, in cui la ricorrente potrebbe giovarsi dell’effetto della prescrizione dell’azione amministrativa, trattandosi di diritto patrimoniale; posto che, il provvedimento amministrativo riguardante diritti patrimoniali, si configura come un atto di messa in mora ai sensi dell’art. 1219 del codice civile, come già affermato da molto tempo dalla Corte di cassazione, si veda la decisione n. 291/1967.

In ambito comunitario sulla questione della possibilità per l’amministrazione di integrare la motivazione in sede processuale, costante giurisprudenza della Corte di giustizia si è espressa in senso negativo: l’obbligo di motivare una decisione che reca pregiudizio ha lo scopo di consentire alla Corte di esercitare il suo controllo sulla legittimità della decisione è di fornire all’interessato indicazioni sufficienti per stabilire se la decisione sia fondata o sia inficiata da un vizio che permette di contestarne la legittimità, ne deriva che la motivazione deve, in via di principio, essere comunicata all’interessato contemporaneamente alla decisione che gli reca pregiudizio e che la mancanza di motivazione non può essere sanata dal fatto che l’interessato venga a conoscenza dei motivi della decisione nel corso del procedimento dinanzi alla Corte.C195/80 del 26/11/1981 Michel.

Tale orientamento ha trovato ulteriore conferma: l’obbligo di motivare una decisione individuale ha lo scopo di consentire alla Corte di esercitare il suo controllo sulla legittimità della decisione è di fornire all’interessato indicazioni sufficienti per stabilire se la decisione sia fondata oppure sia eventualmente inficiata da un vizio che consenta di contestarne la validità.

La motivazione in linea di principio,deve quindi essere comunicata all’interessato contemporaneamente alla decisione che gli reca pregiudizio..La mancanza di motivazione non può essere sanata dal fatto che l’interessato venga a conoscenza del ragionamento alla base della decisione nel corso del procedimento dinanzi alla Corte.cause riunite C189/02,202/02,205/02,206/02,207/02,208/02,213/02 del 28/6/2005 Dansk Rorindustri ed altri.

Alla luce di quanto esposto vi sarebbe una palese contraddizione tra l’art. 21octies legge 241/1990 così come interpretato dalla giurisprudenza nazionale che consente l’integrazione della motivazione in sede processuale e l’art. 1 della stessa legge, ove si richiama l’applicazione da parte dell’amministrazione dei principi dell’ordinamento comunitario così come interpretati dalla Corte di giustizia, in cui rientra quello dell’obbligo di motivazione dell’atto amministrativo e del divieto di integrazione della stessa in sede processuale.

Da quanto evidenziato, si può quindi affermare che pur essendo il processo pensionistico contabile un processo anche sul rapporto, derivante dall’atto amministrativo contestato dal ricorrente, in assenza totale di motivazione in fatto e diritto dell’atto stesso, il sindacato del giudice non può che limitarsi all’annullamento dell’atto medesimo, senza poter entrare in un rapporto di cui non conosce i termini, non potendosi sostituire all’amministrazione.