Il Tar Lombardia, nel solco di quanto affermato dall’Adunanza Plenaria n. 14 del 2011, sottolinea l’onere di motivazione che grava sull’Amministrazione che intenda non avvalersi dello scorrimento della graduatoria concorsuale ancora vigente.

(Tar Lombardia, Brescia, sez. II, 2 marzo 2012, n. 345)

«[D]eve essere premesso che l’articolo 3, comma 87, della legge 24 dicembre 2007 n. 244, recante “Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2008)”, ha aggiunto, all’articolo 35 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, il comma 5 – ter, in forza del quale “Le graduatorie dei concorsi per il reclutamento del personale presso le amministrazioni pubbliche rimangono vigenti per un termine di tre anni dalla data di pubblicazione. Sono fatti salvi i periodi di vigenza inferiori previsti da leggi regionali”.
La nuova disciplina è entrata in vigore il 1 gennaio 2008, ossia in epoca sicuramente successiva all’avvio del procedimento concorsuale, ma prima della sua conclusione. Ne consegue l’applicazione della disposizione de qua alla graduatoria approvata il 5 febbraio 2009, trattandosi di normativa vigente alla data di adozione dei provvedimenti censurati.
A tale proposito, il Consiglio di Stato, nella sentenza dell’Adunanza plenaria n. 14/2011, ha precisato come tale disposizione abbia “definitivamente confermato che la vigenza delle graduatorie, ora determinata in tre anni, decorrenti dalla pubblicazione, è un istituto ordinario (“a regime”) delle procedure di reclutamento del personale pubblico, disciplinato da una fonte di rango legislativo e non più dal solo regolamento generale dei concorsi (D.P.R. n. 487/1994) e chiarito che “l’ambito oggettivo di applicazione dell’istituto generale dello “scorrimento” è riferito, indistintamente, a tutte le amministrazioni, senza limitazioni di carattere soggettivo od oggettivo”.
Ne discende che, nel caso di specie, non residua dubbio alcuno sull’efficacia della graduatoria in cui risulta essere stato inserito l’odierno ricorrente.
Ciò precisato, la vigenza di tale norma non esclude, però, in linea di principio la possibilità per la pubblica amministrazione di abbandonare la graduatoria vigente e procedere all’indizione di un nuovo concorso. A tale proposito l’Adunanza plenaria n. 14/2011 ha affermato che: “a) Va superata la tesi tradizionale, secondo cui la determinazione di indizione di un nuovo concorso non richiede alcuna motivazione. A maggiore ragione, è da respingersi la tesi “estrema”, secondo cui si tratterebbe di una decisione insindacabile dal giudice amministrativo.
b) Simmetricamente, però, non è condivisibile l’idea opposta, in forza della quale, la disciplina in materia di scorrimento assegnerebbe agli idonei un diritto soggettivo pieno all’assunzione, mediante lo scorrimento, che sorgerebbe per il solo fatto della vacanza e disponibilità di posti in organico. Infatti, in tali circostanze l’amministrazione non è incondizionatamente tenuta alla loro copertura, ma deve comunque assumere una decisione organizzativa, correlata agli eventuali limiti normativi alle assunzioni, alla disponibilità di bilancio, alle scelte programmatiche compiute dagli organi di indirizzo e a tutti gli altri elementi di fatto e di diritto rilevanti nella concreta situazione, con la quale stabilire se procedere, o meno, al reclutamento del personale.
c) Ferma restando, quindi, la discrezionalità in ordine alla decisione sul “se” della copertura del posto vacante, l’amministrazione, una volta stabilito di procedere alla provvista del posto, deve sempre motivare in ordine alle modalità prescelte per il reclutamento, dando conto, in ogni caso, della esistenza di eventuali graduatorie degli idonei ancora valide ed efficaci al momento dell’indizione del nuovo concorso.
d) Nel motivare l’opzione preferita, l’amministrazione deve tenere nel massimo rilievo la circostanza che l’ordinamento attuale afferma un generale favore per l’utilizzazione delle graduatorie degli idonei, che recede solo in presenza di speciali discipline di settore o di particolari circostanze di fatto o di ragioni di interesse pubblico prevalenti, che devono, comunque, essere puntualmente enucleate nel provvedimento di indizione del nuovo concorso.”.
Anche a questo Collegio – in conformità alla recente sentenza del T.A.R. Campania, Napoli, Sez. V, 04 novembre 2011, n. 5107, che ritiene pienamente condivisibile – appare quindi preferibile l’indirizzo secondo cui l’Amministrazione non potrebbe trascurare “le posizioni di soggetti già in precedenza selezionati come idonei, quanto meno in carenza di valide ragioni giustificatrici ed in presenza di una graduatoria ancora efficace, non potendo ritenersi il reclutamento degli idonei (giudicati tali con regolare procedura concorsuale, in rapporto all’esercizio di determinate funzioni) contrastante con il principio di cui all’art. 97, terzo comma, della Costituzione e rispondendo tale reclutamento al principio di economicità dell’azione amministrativa”.
Ciò pur nella consapevolezza dell’orientamento un tempo prevalente del Consiglio di Stato (IV, 27.7.2010, n. 4911; V, 18.12.2009, n. 8369; 19.11.2009, n. 7243) secondo cui la determinazione amministrativa di avviare nuove procedure concorsuali – in presenza di una graduatoria di idonei ancora valida ed efficace – è stata ritenuta costituire espressione di un potere ampiamente discrezionale, non richiedente specifica motivazione in corrispondenza della prioritaria regola del concorso per l’assegnazione di funzioni pubbliche a norma dell’art. 97 della Costituzione.
Una tale conclusione sposta l’attenzione, nel caso di specie, sulla necessità di verificare la sussistenza di un’adeguata motivazione della scelta dell’Amministrazione.
Dall’esame dei documenti in atti appare chiaro come la deliberazione con cui è stato bandito il nuovo concorso sia priva di tale presupposto,a ritenersi essenziale per l’Amministrazione che intenda non avvalersi dello scorrimento della graduatoria concorsuale ancora vigente, la quale deve, come già detto, necessariamente motivare la propria scelta, indicando le superiori ragioni di interesse pubblico che rendono opportuna tale scelta, in linea di principio in contrasto con i principi di economicità, efficienza e razionalità dell’azione amministrativa».

Daniele Majori – Avvocato Amministrativista in Roma

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it