Una volta che sia decorso il termine per l’esercizio del potere inibitorio in materia di SCIA, l’amministrazione conserva un residuale potere di “controllo” ex post sull’attività che il privato ha intrapreso, ma l’esercizio di tale potere deve conformarsi alle condizioni previste in materia di autotutela dall’art. 21 nonies della l. n. 241 del 1990, che riguardano sia la motivazione in concreto dell’interesse pubblico, sia il termine (oggi di 12 mesi), che è di natura perentoria e decorre dalla presentazione della SCIA; l’unica eccezione alla perentorietà di detto termine è prevista dal comma 2-bis dell’art. 21 nonies ed in relazione a tale fattispecie derogatoria è stata elaborata – qualora l’attivazione del potere di “controllo” ex post provenga da una istanza del terzo – la figura della cd. autotutela doverosa parziale, peraltro con la duplice precisazione che, da un lato, la doverosità sta solo nell’an e non anche nel quomodo (nel senso che il riesame è imposto, ma non è vincolato il suo esito, perché l’esercizio dell’autotutela resta di natura discrezionale) e che, dall’altro, seppure ricorra una delle ipotesi di “falso” individuate dal citato comma 2-bis, ciò non è sufficiente ad escludere ogni profilo motivazionale, dovendo l’amministrazione comunque valutare l’incidenza in concreto del tempo trascorso.

(Tar Campania, Napoli, sez. IV, 22 novembre 2023, n. 6432)

«L’atto impugnato va inquadrato nella fattispecie delineata dall’art. 19 comma 4 della legge 241/90 e su tale configurazione giuridica, che sarebbe comunque riservata al Collegio, le parti concordano. Secondo la norma appena citata, “decorso il termine per l’adozione dei provvedimenti di cui al comma 3, primo periodo, ovvero di cui al comma 6-bis, l’amministrazione competente adotta comunque i provvedimenti previsti dal medesimo comma 3 in presenza delle condizioni previste dall’articolo 21-nonies”. Al momento della sua adozione, il termine di cui al comma 3 era già quello oggi vigente di 12 mesi dall’inoltro della SCIA da parte del privato, che è ampiamente decorso nella vicenda in controversia.
8.1. Come più volte osservato dalla giurisprudenza (tra le altre, cfr. Cons. Stato Sez. II, 29 marzo 2023, n. 3224; cfr. anche T.A.R. Campania Napoli, Sez. II, 23 novembre 2022, n. 7228; T.A.R. Brescia, Sez. II, 11 luglio 2022 , n. 682), una volta che sia decorso il termine perentorio per l’esercizio del potere inibitorio in materia di Segnalazione certificata di inizio attività – previsto in materia edilizia in 30 giorni dal comma 6-bis del medesimo articolo 19 – l’amministrazione conserva un residuale potere di “controllo” ex post sull’attività che il privato ha intrapreso con la segnalazione, ma l’esercizio di tale potere deve conformarsi agli stessi principi regolatori sanciti, in materia di autotutela, dall’art. 21-nonies della L. n. 241 del 1990 (di qui la denominazione seppure impropria di “annullamento della SCIA”).
Emergono pertanto limiti, che il legislatore individua in applicazione del principio di legalità, cui deve conformarsi l’esercizio del potere amministrativo, che riguardano sia il termine, perentorio, entro cui va esercitato tale potere di “verifica”, sia la motivazione in concreto dell’interesse pubblico, che non più appiattirsi su generico ripristino della legalità urbanistico-edilizia, ma deve calarsi sulla fattispecie concreta.
In sintesi, decorsi i termini brevi di 30 (o 60 giorni in materie diverse da quella edilizia) dalla proposizione della SCIA, l’amministrazione competente, ai sensi del comma 4 dell’art. 19 della L. n. 241 del 1990, può (e non deve) comunque adottare i provvedimenti inibitori ovvero repressivo/sanzionatori previsti dal precedente comma 3, ma previa valutazione dell’esistenza delle condizioni previste per l’esercizio del cd. potere di autotutela di cui all’art. 21-nonies della L. n. 241 del 1990 (T.A.R. Lazio Roma Sez. II quater, 25 gennaio 2021, n. 911).
Deve conseguentemente ritenersi “illegittimo il provvedimento di annullamento d’ufficio di un permesso di costruire emanato dopo il decorso di un lungo lasso temporale e privo, da un lato, di adeguate motivazioni circa le ragioni di interesse pubblico attuali sottese all’esercizio del potere di autotutela e, dall’altro, della necessaria presa in considerazione dell’affidamento maturato dal proprietario dell’area” (T.A.R. Campania, Napoli, sez. II, 8 luglio 2020, n. 2922; negli stessi termini cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. VI, 20 settembre 2021, n. 6405, T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, 13 luglio 2021, n. 4850, T.A.R. Lombardia, Milano, sez. II, 29 giugno 2020, n. 1235, T.A.R. Campania, Salerno, sez. II, 28 gennaio 2019, n. 199 e Cons. Stato, sez. VI, 27 gennaio 2017, n. 341).
8.2. Il termine entro cui va esercitato il potere di autotutela, cui deve conformarsi l’esercizio del potere ex art. 19 comma 4 della legge 241/90 (T.A.R. Campania, Napoli, sez. II, 16 ottobre 2023, n.5658), è certamente di natura perentoria e decorre dalla presentazione della SCIA (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 30 ottobre 2017, n. 5018, T.A.R. Lombardia, Milano, sez. II, 29 giugno 2020, n. 1235 e id., 18 febbraio 2016, n. 355), a tutela dell’affidamento e di certezza degli effetti giuridici voluti dalla L. n. 241/1990.
L’unica eccezione alla perentorietà è prevista dal comma 2-bis dell’art. 21-nonies che ricorre “quando un titolo abilitativo è stato ottenuto dall’interessato in base a una falsa o erronea rappresentazione della realtà”, consentendo in tal caso all’Amministrazione “di esercitare il proprio potere di autotutela, ritirando l’atto stesso, senza necessità di esternare alcuna particolare ragione di pubblico interesse, che, in tale ipotesi, deve ritenersi sussistente in re ipsa” (Consiglio di Stato sez. IV, 30/06/2023, n.6387), ma a condizione che “l’acclarata erroneità dei predetti presupposti risulti comunque non imputabile (neanche a titolo di colpa concorrente) all’Amministrazione e imputabile, di contro, esclusivamente al dolo (equiparabile alla colpa grave e corrispondente alla mala fede oggettiva) della parte” (T.A.R., Milano (Lombardia), sez. II, 23 aprile 2021, n. 1037; T.A.R. Roma, (Lazio) sez. II, 6 ottobre 2022, n.12680).
8.3. Proprio in relazione alla deroga ai perentori termini, ex art. 21-nonies comma 2-bis, per l’esercizio dell’autotutela (o del potere inibitorio della SCIA alle condizioni dell’autotutela ex art. 19 comma 4 della legge 241/90), è stata elaborata pertanto la figura – qualora l’attivazione del potere di “controllo” ex post provenga da una istanza del terzo – della cd. autotutela doverosa parziale, ma, con la duplice precisazione che, da un lato, la doverosità sta solo nell’an e non anche nel quomodo, nel senso che il riesame è imposto, ma non è vincolato il suo esito, perché l’esercizio dell’autotutela resta di natura discrezionale; e che, dall’altro, seppure ricorra una delle ipotesi di “falso”, individuate dal comma 2-bis citato, ciò non è sufficiente ad escludere ogni profilo motivazionale, dovendo l’amministrazione comunque valutare l’incidenza in concreto del tempo trascorso (“il Collegio ritiene che l’art. 21-novies, comma 2-bis, della l. n. 241 del 1990 declini sicuramente un caso di autotutela doverosa parziale, nell’accezione sopra chiarita, ovvero nel senso di consentire all’Amministrazione il suo esercizio anche oltre i termini fissati dal legislatore (33) L’uso lessicale del verbo servile potere (“possono essere annullati”), anziché dell’indicativo presente del verbo essere (“sono annullati”), pare inequivoco nel rendere l’accertamento penale irrevocabile del falso insufficiente ad imporre l’annullamento dell’atto, dovendo essere effettuate comunque anche le ulteriori verifiche previste dalla norma, fermo restando che nel caso di specie non si porranno esigenze di tutela dell’affidamento del dichiarante il falso o del diretto (e consapevole) beneficiario dello stesso. Ciò a maggior ragione ove si consideri che presumibilmente il giudicato di condanna interverrà dopo un lasso di tempo consistente dall’adozione dell’atto ampliativo, sicché l’Amministrazione non potrà esimersi dal valutare l’incidenza del fattore temporale sulla decisione relativa all’annullamento d’ufficio, tornando ad espandersi anche, si ritiene, l’operatività della ragionevolezza del termine. E tuttavia la scelta del legislatore di derogare al limite temporale di esercizio dell’autotutela non può rimanere priva di conseguenze sul piano della doverosità dell’attivazione delle necessarie verifiche. La possibilità, cioè, che si riediti il proprio potere anche a distanza di molto tempo, come tipicamente avviene nel caso del giudicato penale di falso, implica necessariamente che una valutazione delle conseguenze dello stesso sulla (eventuale) conservazione del titolo venga effettuata, seppure a potenziale discapito delle esigenze di certezza delle posizioni giuridiche ormai consolidate nel tempo. Da qui la correttezza, ritiene il Collegio, dell’utilizzo del termine “autotutela doverosa”, essendo essa tale anche a distanza di anni nell’accezione di imporre il riesame e conseguentemente riscontrare la relativa richiesta avanzata dal terzo interessato in tal senso, senza vincolarne gli esiti. (33.1.) È evidente peraltro come la scelta di caducare l’atto sarà comunque più semplice da un punto di vista motivazionale, stante che, come precisato dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato, l’erronea prospettazione, da parte del privato, delle circostanze in fatto e in diritto poste a fondamento dell’atto illegittimo a lui favorevole non consente di configurare una sua posizione di affidamento, con la conseguenza che l’onere motivazionale gravante sull’amministrazione potrà dirsi soddisfatto attraverso il documentato richiamo alla non veritiera prospettazione di parte (Cons. Stato, A.P. 17 ottobre 2017, n. 8).”L’interesse pubblico all’eliminazione, ai sensi dell’art. 21-nonies l. n. 241 del 1990 , di un titolo abilitativo illegittimo è in re ipsa, a fronte di falsa, infedele, erronea o inesatta rappresentazione, dolosa o colposa, della realtà da parte dell’interessato, risultata rilevante o decisiva ai fini del provvedimento ampliativo, non potendo l’interessato vantare il proprio legittimo affidamento nella persistenza di un titolo ottenuto attraverso l’induzione in errore dell’amministrazione procedente” (così T.A.R. , Salerno , sez. II , 05 gennaio 2021, n. 18, richiamata da Cons. Stato, sez. VI, -OMISSIS-). Principi questi che possono -recte, devono – evidentemente orientare la scelta dell’Amministrazione, ma non imporla, giusta l’incidenza del tempo trascorso” Cons. Stato, sez. II , 2 novembre 2023, n. 9415).
8.4. I principi sopra richiamati sono stati elaborati dalla giurisprudenza amministrativa, tenendo conto dell’evoluzione del quadro normativo di riferimento che, in relazione alle attività del privato avviate sulla base di titoli di formazione privatistica (come la SCIA) e al conseguente potere di verifica ex post dell’amministrazione, è diretta a rafforzare il valore della “tempestività e completezza dell’istruttoria delle domande dei privati all’atto della loro presentazione, in una visione necessariamente responsabilizzante delle Amministrazioni pubbliche” (Cons. Stato 9415/2023 cit.).
9. L’applicazione di tali principi al caso di specie induce a ritenere fondato il primo motivo di ricorso, come accennato.
9.1. L’atto impugnato, intervenuto a distanza di quasi cinque anni dall’inoltro della SCIA edilizia, non fa emergere alcun profilo motivazionale che non sia esclusivamente rivolto a sottolineare le insufficienze documentali del privato e le presunte violazioni della normativa edilizia.
Come emerge dalla sua piana lettura, il provvedimento non prende in considerazione la comparazione tra gli interessi in gioco, nonostante si tratti di una attività commerciale in esercizio da circa cinque anni (per la quale l’odierna ricorrente aveva anche inoltrato la relativa SCIA per l’avvio dell’attività di “vicinato”) e le contestazioni edilizie siano comunque suscettibili di domanda di regolarizzazione (la circostanza è riportata nella relazione interna, oggetto dei motivi aggiunti), ma, per quel che rileva in questa sede, non vi è alcun riferimento al decorso del termine perentorio e alla sussistenza in concreto delle condizioni di cui al comma 2-bis dell’art. 21-nonies citato che ne giustifichino in concreto il superamento.
L’articolata motivazione è invece tutta incentrata sulla mancata allegazione di documentazione legittimante lo stato dei luoghi attuale, come rappresentato dalla società con la SCIA in controversia (non sarebbe stata documentata “l’organizzazione dell’impianto distributivo originario”); sulla mancata indicazione del titolo edilizio inerente il frazionamento del locale interrato dai piani superiori e di quello che legittima il cambio destinazione d’uso ad attività commerciale del piano superiore; sulla conseguente non conformità dell’intervento oggetto di SCIA rispetto agli artt. 63 e 64 delle NTA della variante generale al PRG.
Non vi è alcun richiamo nella predetta motivazione ad elementi che avrebbero dolosamente o colposamente “indotto in errore” l’amministrazione e che devono riguardare fatti e non interpretazioni di norme (come quelle dell’art. 9-bis del d.P.R. 380/2001 su cui si soffermano entrambe le parti, nelle rispettive memorie).
I profili su cui si incentra la motivazione avrebbero dovuto essere apprezzati entro il termine di trenta giorni o, al più, entro quello di dodici successivo, eventualmente ri-sollecitata nell’attività di verifica dalla diversa SCIA inoltrata per il collaudo finale dei lavori (del 28 novembre 2016) o dalla SCIA per avvio di esercizio di vicinato inoltrata al Servizio Sportello Unico per le attività produttive (SUAP) in data 21 settembre 2016, ma in tal caso comunque tenendo conto della posizione del privato, della natura specifica delle difformità presunte riscontrate, non essendo sufficiente un astratto richiamo al ripristino della legalità, poiché gli stessi limiti di cui all’art. 21-nonies della legge 241/90 sono espressione del principio di legalità ex art. 24 e 97 Cost.
9.2. Peraltro che nel caso di specie non venga in rilievo alcuna “falsa rappresentazione” tale da giustificare l’applicazione della deroga temporale del comma 2-bis dell’art. 21-nonies, è attestato dal principale rilievo mosso dal Comune nell’atto impugnato, consistente nella mancata allegazione di una “documentazione legittimante” lo stato dei luoghi attuale ossia la consistenza delle due unità immobiliari come rappresentate nella SCIA, trattandosi, come osservato di questione di carattere interpretativo dell’art. 9-bis del d.P.R. 380/2001 – introdotto dall’art. 10, comma 1, lettera d), numero 1), del D.L. 16 luglio 2020, n. 76 (Misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitale), convertito, con modificazioni, nella L. 11 settembre 2020, n. 120; disposizione che costituisce un principio fondamentale della materia del “governo del territorio” di cui all’art. 117, terzo comma, Cost. (Corte Cost. 21-10-2022, n. 217) e che individua in termini generali, “la documentazione idonea ad attestare lo “stato legittimo dell’immobile”, definendo i tratti di un paradigma le cui funzioni – comprovate anche dai lavori preparatori – sono quelle di semplificare l’azione amministrativa nel settore edilizio, di agevolare i controlli pubblici sulla regolarità dell’attività edilizio-urbanistica e di assicurare la certezza nella circolazione dei diritti su beni immobili” (Corte Cost. 217/2022 cit)».

Daniele Majori – Avvocato cassazionista e consulente aziendale

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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