Nonostante la struttura “monofasica” del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, la stazione appaltante può richiedere chiarimenti ulteriori rispetto alle giustificazioni acquisite, a condizione che attraverso le successive interlocuzioni non si addivenga ad una modifica dell’offerta originaria (mai possibile in sede di verifica) e che le richieste di ulteriori dati non conseguano ad incompletezza iniziale delle giustificazioni (e dunque ad un fatto imputabile all’offerente).

(Consiglio di Stato, sez. III, 12 ottobre 2023, n. 8895)

«Il primo motivo di appello contesta il capo della sentenza gravata che ha respinto le censure relative al subprocedimento di anomalia dell’offerta.
Il mezzo, in particolare, poggia sul presupposto dell’asserita struttura (necessariamente) monofasica di tale subprocedimento, e deduce l’irritualità e l’illegittimità della condotta della stazione appaltante che ne avrebbe dilatato tempi e modi, chiedendo ulteriori chiarimenti [all’aggiudicataria]: laddove a suo dire la conformità all’art. 97, comma 5, codice contratti esigerebbe che l’incompletezza delle giustificazioni prodotte debba implicare unicamente l’esclusione dell’offerta.
L’incompletezza dell’offerta, a dire dell’appellante, ne pregiudicherebbe la stessa ammissibilità, prima ancora di impedirne la congruità.
2.1. Se è vero che la giurisprudenza ha più volte affermato che l’articolo 97, comma 5, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, prevede per la verifica di anomalia dell’offerta una struttura “monofasica” del procedimento (e non più trifasica, cioè articolata in giustificativi, chiarimenti, contraddittorio, com’era, invece, nel regime disegnato dal previgente articolo 87, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163), ciò implica unicamente che la norma, pur consentendo alla stazione appaltante di far luogo a ulteriori approfondimenti istruttori successivi alla presentazione delle “spiegazioni”, non introduce alcun obbligo in tal senso (cfr. Cons. Stato, sez. V, 10 maggio 2023, n. 4731; id., sez. III, 11 maggio 2021, n. 3709 e 3710; id., 1 febbraio 2021, n. 911; id., sez. V, 28 gennaio 2019, n. 690; cfr., in argomento, anche id., 29 marzo 2021, n. 2594).
In definitiva, la norma de qua è diretta a contemperare le fondamentali esigenze del contraddittorio con quelle di speditezza e celerità del subprocedimento di verifica di congruità delle offerte, e perciò non pone alcun obbligo a carico della stazione appaltante di richiedere chiarimenti ulteriori rispetto alle giustificazioni acquisite; il che però non esclude che le cadenze della fase del contraddittorio abbiano lo scopo essenziale di acquisire dall’offerente la dimostrazione dell’affidabilità dell’offerta sottoposta a verifica, potendosi quindi sviluppare anche attraverso plurime interlocuzioni tra la stazione appaltante e l’offerente, fino al limite logico (e cronologico) costituito dal momento in cui il responsabile del procedimento ritenga di aver acquisito le informazioni e gli elementi sufficienti per la decisione circa l’affidabilità o meno dell’offerta (cfr. Cons. Stato, sez. V, 20 gennaio 2021, n. 593).
In altri termini, la necessità di esperire ulteriori fasi di contraddittorio procedimentale si pone soltanto laddove la stazione appaltante non sia in condizione di risolvere tutti i dubbi in ordine all’attendibilità dell’offerta soggetta a verifica di anomalia per non poter, in particolare, o ritenere insufficienti le giustificazioni presentate dal concorrente in relazione agli elementi di cui al comma 4 o accertare l’inadeguatezza complessiva (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 7 agosto 2020, n. 4973).
2.2. Nel caso di specie, risulta abbastanza evidente che il modo peculiare in cui si è articolata la fase di verifica – oltre che dalla genericità, quasi onnicomprensività, dell’originaria richiesta di spiegazioni (negata dall’appellante, ma senza argomenti convincenti), tale da imporre una successiva fase di ulteriore specificazione in contraddittorio – è dipeso anche dal dissenso emerso, su alcuni aspetti fondamentali dell’oggetto della verifica, tra la Commissione aggiudicatrice incaricata dell’interlocuzione con l’aggiudicataria e il RUP cui ex lege competono le determinazioni finali in ordine alla congruità o meno dell’offerta esaminata.
L’unico limite a siffatto modus procedendi, non potendo certo sindacarsi gli eventuali “dubbi” che possono indurre la stazione appaltante a prolungare la fase di contraddittorio in assenza di prova di un’evidente pretestuosità degli stessi, potrebbe essere costituito dal fatto che attraverso le successive interlocuzioni si addivenga a una modifica dell’offerta originaria (mai possibile in sede di verifica).
In relazione a tale profilo, tuttavia, osserva il Collegio che l’appellante non supporta adeguatamente l’affermazione (a pag. 12 del ricorso in appello) secondo cui attraverso le successive interlocuzioni sarebbe stato consentito all’aggiudicataria di “produrre ex post le giustificazioni che la ditta avrebbe dovuto produrre […] nel termine indicato”.
2.3. In definitiva, la censura risulta pertanto infondata con riguardo alla specifica fattispecie dedotta: premesso che l’Amministrazione può sempre acquisire fatti e interessi ai fini della decisione (con il solo limite sopra specificato), non è affatto documentato che le richieste di (ulteriori) dati conseguissero ad incompletezza iniziale delle giustificazioni (e dunque ad un fatto imputabile all’offerente), né che attraverso tali richieste si sia comunque pervenuti ad una modifica del contenuto dell’offerta.
In ogni caso il mezzo assume – infondatamente – che le ulteriori richieste di chiarimenti della stazione appaltante conseguirebbero ad una giustificazione originaria volutamente carente resa dall’aggiudicataria: il che non è, perché – come chiarito – tali ulteriori richieste non sono motivate in ragione di tale (asserito) difetto iniziale, ma con riferimento alla necessità della stessa stazione appaltante di approfondire ulteriormente alcune componenti dell’offerta».

Daniele Majori – Avvocato cassazionista e consulente aziendale

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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