Per avvalersi del subappalto “necessario” o qualificante, l’operatore economico non può limitarsi a dichiarare nella domanda di partecipazione di volersi avvalere del subappalto in generale, dopo aver specificato nella stessa domanda di possedere sufficienti requisiti di qualificazione.

(Consiglio di Stato, sez. V, 9 ottobre 2023, n. 8761)

«Con il primo motivo di appello [l’appellante] ha dedotto, sostanzialmente, l’erroneità della suddetta pronuncia per non avere accolto la sua tesi difensiva, secondo cui la mandante […] potrebbe sopperire al difetto di qualificazione attraverso l’istituto del subappalto c.d. “necessario” o qualificante, avendo i singoli componenti del raggruppamento dichiarato di volersi avvalere del subappalto genericamente. Invero, il disciplinare si limiterebbe a stabilire che ai fini del “c.d. subappalto necessario” occorreva solo “dichiarare il subappalto delle lavorazioni … specificandole puntualmente nella domanda di partecipazione”, senza prevedere ulteriori adempimento e/o oneri formali. Il DGUE, a sua volta, conterrebbe una formulazione in virtù della quale si chiede al partecipante se “intende subappaltare parte del contratto a terzi” e, in caso di risposta affermativa, di “elencare le prestazioni o lavorazioni che si intende subappaltare”, senza prevedere alcuna specificazione esplicita rispetto alla natura del subappalto (facoltativo o necessario).
In occasione della compilazione del DGUE i singoli componenti del raggruppamento avrebbero risposto “sì” alla domanda se “l’operatore economico intende subappaltare parte del contratto a terzi”. Sarebbe stato, inoltre, trascurato l’elenco delle prestazioni indicato dai membri del Rti [appellante], i quali hanno espressamente specificato di voler subappaltare tutte “le lavorazioni e prestazioni enunciate nel disciplinare di prequalifica, nessuna esclusa e/o eccettuata”.
L’appellante sostiene, dunque, in omaggio al principio della massima partecipazione alla gara, che la dichiarazione di volersi avvalere del subappalto possa comprendere anche quello necessario.
La censura è infondata, alla luce della granitica giurisprudenza della sezione, dalla quale il Collegio non ha motivo di discostarsi, per la quale: “l’operatore economico deve dichiarare sin dalla domanda di partecipazione la volontà di avvalersi del subappalto c.d. necessario (in tal senso, Cons. Stato, sez. V, 1° luglio 2022, n. 5491, ove è ben evidenziata la diversità di presupposti e di funzioni delle due dichiarazioni, di ricorrere al subappalto facoltativo oppure a quello necessario, in quanto “…nella dichiarazione di subappalto “necessario” viene in rilievo non una mera esternazione di volontà dell’operatore economico quale è la dichiarazione di subappalto “facoltativo”, bensì una delle modalità di attestazione del possesso di un requisito di partecipazione, che non tollera di suo il ricorso a formule generiche o comunque predisposte ad altri fini, pena la violazione dei principi di par condicio e di trasparenza che permeano le gare pubbliche” (Cons. Stato, V, 29 dicembre 2022, n. 11596; cfr., fra le tante, anche Cons. Stato, V, 28 marzo 2023, n. 3180; 1 luglio 2022, n. 5491; 31 marzo 2022, n. 2365; 25 marzo 2022, n. 2217).
Ed invero, nella fattispecie in questione, così come in quelle esaminate dalla sezione con le decisioni succitate, l’appellante non ha dichiarato di volersi avvalere del subappalto necessario, ma solo del subappalto in generale, dopo aver specificato nella domanda di possedere sufficienti requisiti di qualificazione.
[…]
Dunque, in fase di prequalificazione, l’operatore economico non ha manifestato, nemmeno implicitamente, la volontà di utilizzare i requisiti del subappaltatore al fine di soddisfare i requisiti richiesti dalla lex specialis in relazione alla categoria superspecialistica a qualificazione necessaria OS21.
Diverso il caso deciso dalla sentenza citata dall’appellante a sostegno della propria tesi (Cons. Stato, VII, 6 giugno 2023, n. 5545). Ed invero, in quella fattispecie non era stato dichiarato il possesso della qualificazione sufficiente e dunque la dichiarazione generica è stata ritenuta idonea, atteso che: “la dichiarazione della volontà di subappaltare le lavorazioni della categoria OG11, formulata dalla SICE nel DGUE, non solamente è ben diversa da una generica indicazione di subappalto, ma, soprattutto non può essere intesa atomisticamente, senza tener conto di quanto precisato dalla società in precedenza circa il possesso da parte sua, per la categoria OG11, della classifica II, anziché della III-bis: orbene, la lettura coordinata di siffatti due elementi fa ritenere che la società abbia dichiarato la volontà di ricorrere al subappalto proprio per sopperire con questo ad una categoria necessaria per l’esecuzione dei lavori, che la società stessa aveva dichiarato di non possedere, e che quindi, in ultima analisi, abbia reso nel DGUE la dichiarazione del c.d. subappalto necessario”.
Pare utile, inoltre, precisare, che “La mancata dichiarazione della volontà di far ricorso al subappalto c.d. necessario non può essere oggetto di soccorso istruttorio una volta che la stazione appaltante abbia accertato la carenza dei requisiti di partecipazione coerenti con la percentuale di lavori che l’impresa s’è impegnata a realizzare (secondo Cons. Stato, n. 5491 del 2022, … , ove fosse consentito il soccorso istruttorio la stazione appaltante darebbe la facoltà ad un operatore di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione dell’offerta in contrasto con la par condicio competitorum; nello stesso senso cfr. Cons. Stato, sez. V, 18 gennaio 2019, n. 471)” (Cons. Stato, 29 dicembre 2022, n. 11596)».

Daniele Majori – Avvocato cassazionista e consulente aziendale

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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