Sui limiti quantitativi al subappalto nell’ordinamento eurounitario, nel previgente e nel nuovo Codice dei contratti pubblici.

(Tar Friuli Venezia Giulia, sez. I, 27 maggio 2023, n. 187)

«La ricorrente lamenta la mancata applicazione, nella fase esecutiva del rapporto contrattuale, della pronuncia della Corte di Giustizia dell’Unione Europea (sez. V, 26.09.2019, C-63/18, Vitali s.p.a.), che ha dichiarato incompatibile con la direttiva 2014/24/UE la disposizione nazionale – art. 105, comma 2, codice dei contratti pubblici all’epoca vigente – avente l’effetto di limitare “al 30% la parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi”.
5.2. Il ragionamento non è condivisibile, fin dalle sue premesse. La ricorrente non considera, innanzitutto, che la Corte non ha inteso censurare in assoluto la previsione di limiti quantitativi al subappalto, ma solo la loro fissazione in via generale ed astratta ad opera della fonte primaria. Una disposizione come l’art. 105, comma 2 del Codice vigente ratione temporis, nella sua assolutezza e indistinta applicabilità, viene ritenuta in contrasto con il principio di proporzionalità, potendo ipotizzarsi misure meno restrittive e parimenti idonee a perseguire l’obiettivo avuto di mira dal legislatore italiano, cioè il contrasto alla criminalità organizzata. Secondo la Corte, in particolare (par. 40 della sentenza): “la normativa nazionale di cui al procedimento principale vieta in modo generale e astratto il ricorso al subappalto che superi una percentuale fissa dell’appalto pubblico in parola, cosicché tale divieto si applica indipendentemente dal settore economico interessato dall’appalto di cui trattasi, dalla natura dei lavori o dall’identità dei subappaltatori. Inoltre, un siffatto divieto generale non lascia alcuno spazio a una valutazione caso per caso da parte dell’ente aggiudicatore”.
5.3. La C.G.U.E. ha dunque inteso preservare, anche in materia di subappalto, la discrezionalità delle amministrazioni aggiudicatrici, consentendo loro di valutare, con la necessaria elasticità, le caratteristiche della situazione concreta. Considerata la ratio della pronuncia, non è possibile ricavarne un divieto assoluto all’apposizione di limiti quantitativi al subappalto, che porterebbe ugualmente a vincolare – pur se in senso opposto rispetto al censurato art. 105, comma 2 del Codice – l’azione degli Enti aggiudicatori. Non a caso, anche il nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 36 del 2023), pur non prevedendo limiti generali al subappalto, lascia le stazioni appaltanti libere di disciplinarne il ricorso in senso restrittivo, attraverso l’indicazione nei documenti di gara delle prestazioni “da eseguire a cura dell’aggiudicatario in ragione delle specifiche caratteristiche dell’appalto …” (art. 119, comma 2).
5.4. A ciò si aggiunga che la previsione contestata dalla ricorrente non deriva direttamente dalla legge, ma rinviene il suo fondamento esclusivo nella lex specialis e, dopo la stipula del contratto, nella volontà negoziale delle parti, che hanno liberamente accettato una determinata disciplina del rapporto. Anche l’eventuale disapplicazione della norma primaria non sembra quindi idonea a privare di efficacia le disposizioni speciali e negoziali che la recepiscono.
5.5. Nella vicenda in esame, in ogni caso, il limite del 30% contestato (relativo al subappalto dei lavori nella categoria “OS28 Impianti Termici e condizionamento”) è fissato dall’art. 10 del disciplinare di gara non in termini generali, ma con riferimento a una specifica categoria di prestazioni e giustificato da “precise ragioni tecniche”. Esso risulta quindi frutto di una valutazione “in concreto” dell’ente aggiudicatore, espressamente salvaguardata dalla C.G.U.E.
5.6. Si osserva, inoltre, che alla data di indizione della procedura (con decreto n. 199 del 17.11.2020) la legge italiana stabiliva un limite al subappalto diverso e più elevato rispetto al 30% indicato nella lex specialis per la prestazione “OS28 Impianti Termici e condizionamento” e pari al 40% (per effetto dell’innalzamento operato con l’art. 1, comma 18, della l. 14.06.2019, n. 55, di conversione del d.l. 32 del 2019, c.d. “Sblocca cantieri”). Ciò avvalora la tesi per cui la previsione del disciplinare non sarebbe una semplice trasposizione del limite generale ritenuto illegittimo dal giudice europeo, ma il frutto di una valutazione autonoma della stazione appaltante, in quanto tale non contrastante con la Direttiva 2014/24/UE,
5.7. Ancora, le contestazioni in esame sono state svolte dalla ricorrente solo in fase esecutiva e risultano incompatibili con la sua precedente condotta, oltre che irrispettose del principio generale dell’ordinamento giuridico che vieta di “venire contra factum proprium”. La società, infatti, ha in più occasioni dimostrato di accettare il limite imposto dall’amministrazione, che pure avrebbe avuto la possibilità di contestare tempestivamente. Essa, in particolare:
– non ha impugnato le pertinenti disposizioni della lex specialis, nell’ambito di una procedura (indetta il 17.11.2020) di oltre un anno successiva alla sentenza della C.G.U.E. oggi valorizzata (pubblicata il 26.09.2019);
– successivamente, in data 05.03.2021, ha liberamente sottoscritto il contratto che, attraverso il rinvio al Capitolato di gara, recepiva il suddetto limite.
5.8. Infine, anche il precedente citato nel ricorso (Tar Lombardia, Brescia, sez. I, 8 febbraio 2022, n. 112) non risulta attinente al caso in esame. Quella pronuncia, infatti, non ha disapplicato il limite quantitativo alle prestazioni subappaltabili, di cui si discute, bensì il differente divieto (previsto dall’art. 118, comma 4 del d.lgs. 163 del 2006, poi trasfuso nell’art. 105, comma 14 del d.lgs. 50 del 2016) di affidare le prestazioni in subappalto per corrispettivi inferiori di oltre il 20 % rispetto ai prezzi praticati dall’aggiudicatario, ritenuto incompatibile con il diritto europeo dalla C.G.U.E. (sent. sez. V, 27.11.2019, C-402/18). In quel caso, inoltre, la stazione appaltante aveva negato il subappalto facendo diretto ed esclusivo richiamo alla disposizione censurata in sede europea (art. 105, comma 14 del Codice) e non a previsioni della lex specialis o del contratto».

Daniele Majori – Avvocato cassazionista e consulente aziendale

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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