Se è vero che non è richiesta la prova né del contenuto effettivamente coordinato delle offerte, né degli effetti anti-concorrenziali concretamente consumatisi, deve però essere sicuramente fornita la prova dell’effettiva “unicità del centro decisionale” (nella fattispecie si è ritenuto che tale prova non sia stata raggiunta, non essendo attestata una soglia di criticità significativa supportata da indizi gravi, precisi e concordanti, nel segno di un pericolo serio e qualificato di coordinamento delle offerte).

(Consiglio di Stato, sez. V, 29 maggio 2023, n. 5247)

«[I]n conformità al consolidato orientamento della giurisprudenza del Consiglio di Stato (cfr. ex multis recentemente Cons. Stato, Sez. V, 7 gennaio 2022, n. 48 e giurisprudenza ivi richiamata), per effetto di quanto statuito dalla sentenza della Corte di Giustizia della Comunità europea 19 maggio 2009 (nella causa C-538/07 Assitur s.r.l.) la normativa nazionale (riformulata nei termini riprodotti) è stata letta nel senso che una situazione di controllo o di collegamento tra le imprese partecipanti alla procedura, sia esso di tipo formale ovvero di tipo sostanziale, può condurre all’esclusione dalla procedura solo se è accertato, anche in via presuntiva, che le offerte siano imputabili ad un “unico centro decisionale”.
5.6.2. Allo scopo non ogni rapporto economico o di fatto esistente tra due imprese può assurgere ad elemento sintomatico dell’“unicità del centro decisionale”, bensì soltanto quel rapporto che raggiunge una soglia di criticità significativa supportata da indizi gravi, precisi e concordanti, che lascia ragionevolmente presumere il pericolo di un’orchestrazione o contaminazione delle offerte.
La prova del collegamento tra imprese (il cui onere ricade sulla stazione appaltante o, comunque, sulla parte che ne affermi l’esistenza, al fine della loro esclusione dalla gara) deve allora necessariamente fondarsi su elementi di fatto univoci, desumibili sia dalla struttura imprenditoriale dei soggetti coinvolti (dal loro assetto interno, personale o societario — c.d. aspetto formale), sia dal contenuto delle offerte dalle stesse presentate (c.d. aspetto sostanziale); ai fini della predetta esclusione non è pertanto sufficiente una generica ipotesi di collegamento di fatto, essendo necessario che per tale via risulti concretamente inciso l’interesse tutelato dalla norma, volta ad impedire un preventivo concerto delle offerte, tale da comportare un vulnus al principio di segretezza delle stesse (in tal senso Consiglio di Stato sez. V, 4 gennaio 2018, n. 58).
5.6.3. La giurisprudenza nazionale si è, così, concentrata sulla verifica degli indici presuntivi che consentono di ritenere che le due offerte provengano da un “unico centro decisionale”, il cui accertamento passa attraverso un preciso sviluppo istruttorio, che presuppone: a) la verifica della sussistenza di situazione di controllo sostanziale ai sensi dell’art. 2359 cod. civ.; b) esclusa tale forma di controllo, la verifica dell’esistenza di una relazione tra le imprese, anche di fatto, che possa in astratto aprire la strada ad un reciproco condizionamento nella formulazione delle offerte; c) ove tale relazione sia accertata, la verifica dell’esistenza di un “unico centro decisionale” da effettuare ab externo e cioè sulla base di elementi strutturali o funzionali ricavati dagli assetti societari e personali delle società, ovvero, ove per tale via non si pervenga a conclusione positiva, mediante un attento esame del contenuto delle offerte dal quale si possa evincere l’esistenza dell’unicità soggettiva sostanziale (Cons. Stato, sez. V, 10 gennaio 2017, n. 39; nello stesso senso cfr. Cons. Stato, sez. V, 3 gennaio 2019, n. 69).
5.6.4. In sintesi, quindi, la causa di esclusione ex art. 38, comma 1, lett. m-quater, del d.lgs. n. 163 del 2006, si configura soltanto se (e nella misura in cui) esistono indizi gravi, precisi e concordanti dell’unicità del centro decisionale di due o più operatori partecipanti alla gara. Pertanto, se è vero che non è richiesta la prova né del contenuto effettivamente coordinato delle offerte, né degli effetti anti-concorrenziali concretamente consumatisi, come chiarito dalla giurisprudenza (cfr. da ultimo Cons. Stato, sez. VI, 31 agosto 2021, n. 6119; 5 agosto 2021, n. 5778 e le sentenze ivi citate tra le quali, in particolare, Cons. Stato, sez. V, 15 aprile 2020, n. 2426; 22 ottobre 2018, n. 6010), deve però essere sicuramente fornita la prova dell’effettiva “unicità del centro decisionale”».

Daniele Majori – Avvocato cassazionista e consulente aziendale

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

Contattaci per sapere come possiamo aiutarti