L’Amministrazione non può avvalersi dell’eccezione al diritto di accesso prevista dall’art. 22, comma 6, l. n. 241/1990 (secondo cui tale diritto è esercitabile fino a quando la p.a. ha l’obbligo di detenere i documenti amministrativi ai quali si chiede di accedere) senza indicare con precisione il termine obbligatorio di detenzione, desumibile da una norma legislativa o regolamentare.

(Tar Campania, Salerno, sez. I, 30 gennaio 2023, n. 222)

«Con riferimento all’asserita difficoltà di reperire la documentazione (oggetto di più sequestri giudiziari e di svariati traslochi) si rammenta che, per costante giurisprudenza, “allorché l’Amministrazione cui sia stato chiesto l’accesso non riesca in concreto a trovare la documentazione, non è sufficiente la mera dichiarazione che i documenti non siano stati trovati onde escludere la possibilità dell’accesso documentale, essendo necessario che la stessa rilasci una vera e propria attestazione, di cui si assume la responsabilità, che chiarisca se i documenti richiesti non esistano ovvero siano andati smarriti o comunque non siano stati trovati; in questo secondo caso, quali ricerche siano state eseguite avendo riguardo alla modalità di conservazione degli atti richiesti e alle articolazioni organizzative incaricate della conservazione e quali siano le concrete ragioni del mancato reperimento dei documenti (T.A.R. Napoli, sez. VI , 3 maggio 2021 , n. 2915). Ed ancora che: al fine di dimostrare l’oggettiva impossibilità di consentire il diritto di accesso e quindi di sottrarsi agli obblighi tipicamente incombenti sull’Amministrazione in base alla normativa primaria in tema di accesso, non è sufficiente la mera e indimostrata affermazione in ordine all’indisponibilità degli atti, quale mera conseguenza del tempo trascorso e delle modifiche organizzative medio tempore succedutesi, in quanto spetta all’Amministrazione destinataria dell’istanza di accesso l’indicazione, sotto la propria responsabilità, degli atti inesistenti o indisponibili che non è in grado di esibire, con l’obbligo di dare dettagliato conto delle ragioni concrete di tale impossibilità (T.A.R. Milano, sez. II, 30 luglio 2020, n. 1468)” (T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 21 dicembre 2021, n. 13287).
9.4. Per quanto invece concerne la natura risalente della documentazione, per la quale non vi sarebbe obbligo di conservazione, si osserva che “il diritto di accesso va contemperato con le esigenze di buon andamento ed efficienza della stessa azione amministrativa. E’ vero che il diritto di accesso costituisce il precipitato del principio di trasparenza, oramai entrato a far parte dei principi generali che regolano l’azione amministrativa accanto a quelli di legalità e imparzialità. E’ vero che il diritto di accesso attua quello di trasparenza e che, a garanzia di questo, per evitarne la frustrazione, è posto l’obbligo dell’Amministrazione, cui i documenti richiesti ineriscono per via delle proprie competenze, di detenere i documenti o di costituire la detenzione della relativa documentazione o, comunque, di svolgere ogni azione idonea a reperirla (salva la motivata esplicitazione dell’impossibilità di utilmente provvedere). Ma, non può negarsi che tutti i principi che regolano l’azione amministrativa siano finalizzati all’obiettivo del buon andamento e dell’efficienza dell’amministrazione per garantirne l’efficacia” (Consiglio di Stato, Sez. IV, 24 marzo 2017, n. 1332). L’art. 2, comma 2, del d.P.R. n. 184 del 2006 (che disciplina le modalità di esercizio del diritto di accesso ai documenti) effettivamente prevede che “il diritto di accesso si esercita con riferimento ai documenti amministrativi materialmente esistenti al momento della richiesta e detenuti alla stessa data da una pubblica amministrazione”. La disposizione regolamentare trova la propria base legislativa nella previsione (art. 22, comma 6, della legge n. 241 del 1990) che “il diritto di accesso è esercitabile fino a quando la pubblica amministrazione ha l’obbligo di detenere i documenti amministrativi ai quali si chiede di accedere”.
In proposito tuttavia in giurisprudenza è stato affermato che “la pubblica amministrazione non può avvalersi dell’eccezione al diritto di accesso prevista dal sesto comma dell’art. 22, l. n. 241 del 1990 e s.m.i., secondo cui tale diritto è esercitabile fino a quando la p.a. ha l’obbligo di detenere i documenti amministrativi ai quali si chiede di accedere, senza indicare con precisione il termine obbligatorio di detenzione, desumibile da una norma legislativa o regolamentare” (T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. II , 10/06/2008 , n. 659)».

Daniele Majori – Avvocato cassazionista e consulente aziendale

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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