D.I.A./S.C.I.A., Procedimento amministrativo

Denuncia di inizio attività (DIA): natura giuridica e garanzie partecipative.

(Consiglio di Stato, sez. VI, 26 ottobre 2022, n. 9125)

«L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 15/2011 ha chiarito che la denuncia di inizio attività non è un provvedimento amministrativo a formazione tacita e non dà luogo in ogni caso ad un titolo costitutivo, ma costituisce un atto privato volto a comunicare l’intenzione di intraprendere un’attività direttamente ammessa dalla legge. Il silenzio produce l’effetto giuridico di precludere all’Amministrazione l’esercizio del potere inibitorio a seguito dell’infruttuoso decorso del termine perentorio all’uopo sancito dalla legge. Trattasi, quindi, di un provvedimento per silentium con cui la P.A., esercitando in senso negativo il potere inibitorio, riscontra che l’attività è stata dichiarata in presenza dei presupposti di legge e, quindi, decide di non impedire l’inizio o la protrazione dell’attività dichiarata.
Punto dirimente al fine di riconoscere alla D.I.A. l’idoneità a produrre effetti è, pertanto, la sussistenza dei presupposti di legge. Cons. Stato, sez. IV, 09/11/2015, n. 5082, infatti, ha chiarito che in tema di lavori pubblici l’assenza della documentazione da allegare obbligatoriamente alla dichiarazione di inizio attività rende la dichiarazione stessa inidonea a far decorrere il predetto termine, e pertanto impedisce il formarsi del titolo ad aedificandum.
Non dissimili sono le conclusioni che devono essere raggiunte nel caso di specie.
La presentazione di documentazione fuorviante circa l’effettivo stato dei luoghi implica che le opere edilizie realizzate sono ex se estranee alla D.I.A., con la conseguente ontologica impossibilità di “consolidamento” della D.I.A. medesima.
Quando viene presentata una D.I.A. la Pubblica Amministrazione mantiene il potere di verificare la sussistenza in concreto di tutti i requisiti e presupposti per l’esercizio dell’attività comunicata dal privato: quindi, entro il termine legale, ogni denuncia/segnalazione può essere assoggettata al potere di verifica della conformità a legge dell’attività denunciata e all’adozione di strumenti inibitori; decorso tale termine, poiché presupposto indefettibile affinché la D.I.A. possa essere produttiva di effetti è la completezza e la veridicità delle dichiarazioni contenute nell’autocertificazione, in presenza di una dichiarazione inesatta o incompleta all’Amministrazione, sussiste comunque il potere di dichiarare che i lavori eseguiti devono considerarsi privi di titolo come avvenuto nel caso di specie.
Se è vero, come affermato dall’appellante, che l’art. 23, comma 6, del d.p.r. 380/2001 prevede che il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale “notifica all’interessato l’ordine motivato di non effettuare il previsto intervento” qualora “sia riscontrata l’assenza di una o più delle condizioni stabilite” entro il termine di 30 giorni dalla presentazione della D.I.A., è altrettanto vero che tale disposizione presuppone che l’interessato abbia compiutamente indicato nella comunicazione tutti gli elementi necessari per mettere il Comune nelle condizioni di valutare con cognizione di causa la legittimità delle opere da realizzare; cosicché non può trovare applicazione laddove, come nel caso in esame, l’interessato abbia omesso dei dati fondamentali che avrebbero condotto fin dall’inizio il Comune a una diversa determinazione.
Occorre osservare che, nelle note illustrative del consulente tecnico di parte prodotte in primo grado, esplicitamente si afferma che la D.I.A. non rappresentava fedelmente lo stato dei luoghi già al momento della sua presentazione. In detta relazione, a pagina 7, si legge: «I tecnici riscontravano che la difformità al regolamento edilizio era già presente al momento della presentazione della D.I.A. 68524/06 e del collaudo. II geometra, pur potendo intervenire nell’ambito dei lavori autorizzati, scelse di presentare i grafici in modo irregolare, omettendo la presenza dell’unità immobiliare posta in adiacenza e più bassa, non rappresentandola negli elaborati grafici della D.I.A. ed impedendo che i tecnici del Municipio constatassero la suddetta irregolarità in fase di istruttoria».
L’omessa fedele rappresentazione dei luoghi ha impedito al Comune di assumere la determinazione più corretta rispetto allo stato dei luoghi.
11 L’appellante ripropone anche il motivo di ricorso in primo grado nel quale si lamentava la mancata comunicazione dell’avvio del procedimento e comunque la violazione delle garanzie previste dagli art. 7 e 8 della l. 241/1990.
L’appellante eccepisce anche la mancata emanazione del preavviso di rigetto ex art. 10-bis della legge n. 241 del 1990.
Le doglianze sono infondate.
11.1 Come già ricordato, la denuncia di inizio attività non è un provvedimento amministrativo ma un atto privato. Essa, pertanto, esula dall’ambito di applicazione degli articoli 7 e 8 della legge.241/1990. Sul punto vedi Cons. Stato, sez. III, 02/12/2009, n. 2069 che così si è espresso: l’inutile decorso del termine di legge concesso ai comuni per contestare la sussistenza di carenza dei presupposti e l’insussistenza dei requisiti per i lavori illustrati nella denuncia di inizio attività (D.I.A.) non configura un vero e proprio provvedimento esplicantesi nella forma del silenzio assenso e pertanto non rientra nella disciplina di cui all’art. 7, l. 7 agosto 1990 n. 241.
Il principio è stato ribadito anche da Cons. Stato, sez. IV, 14/04/2014, n. 1800, secondo il quale non sussiste la necessità di notificare la comunicazione di avvio del procedimento al soggetto, presentatore di una D.I.A. o di una S.C.I.A., prima dell’esercizio dei relativi poteri di controllo e inibitori, a lui sfavorevole.
11.2 Per quel che riguarda la mancata emanazione del preavviso di rigetto ex art. 10-bis della legge n 241 del 1990, va preliminarmente rilevato che tale censura è stata formulata per la prima volta in appello e come tale deve essere dichiarata inammissibile: il perimetro del giudizio di appello è circoscritto dalle censure ritualmente sollevate in primo grado, sicché non possono trovare ingresso le censure nuove dell’appellato, proposte per la prima volta in secondo grado in violazione del divieto dei nova sancito dall’art. 104 c.p.a. (Cons. Stato, sez. IV, 04/08/2022, n. 6904).
In ogni caso Cons. Stato, sez. III, 03/03/2010, n. 4280 ha chiarito che la denuncia d’inizio di attività è un procedimento ad istanza di parte, per cui l’Amministrazione non solo non è tenuta a comunicare all’istante l’avvio del procedimento, ma è anche esentata dall’obbligo di preventiva comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento della domanda.
Il principio è stato ribadito più recentemente anche da Cons. Stato, sez. V, 18/02/2019, n. 1111 che così si è espresso: la natura giuridica della segnalazione certificata di inizio attività – che non è una vera e propria istanza di parte per l’avvio di un procedimento amministrativo poi conclusosi in forma tacita, bensì una dichiarazione di volontà privata di intraprendere una determinata attività ammessa direttamente dalla legge – induce ad escludere che l’autorità procedente debba comunicare al segnalante l’avvio del procedimento o il preavviso di rigetto ex art. 10-bis della legge n. 241 del 1990 prima dell’esercizio dei relativi poteri di controllo e inibitori; il denunciante la S.C.I.A., infatti, è titolare di una posizione soggettiva originaria che rinviene il suo fondamento diretto ed immediato nella legge che non ha bisogno di alcun consenso della P.A. e, pertanto, la segnalazione di inizio attività non instaura alcun procedimento autorizzatorio destinato a culminare in un atto finale di assenso, espresso o tacito, da parte dell’Amministrazione; in assenza di procedimento, non c’è spazio per la comunicazione di avvio, per il preavviso di rigetto o per atti sospensivi da parte dell’Amministrazione».

Daniele Majori – Avvocato cassazionista e consulente aziendale

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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