Edilizia e urbanistica, Processo amministrativo

Sulla verifica in ordine alla distanza, maggiore o minore di 150 metri, dell’immobile abusivo dalla battigia e sul valore delle perizie di parte.

(Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, 31 maggio 2022, n. 653)

«Il nucleo centrale della controversia attiene alla sufficienza o meno della motivazione, e della connessa istruttoria, addotta e svolta dalla p.a. a sostegno specialmente della ordinanza di demolizione impugnata, in relazione alla verifica in ordine alla distanza dell’immobile abusivo dalla battigia, maggiore o minore di 150 metri, avendo riguardo alla data della realizzazione della costruzione medesima (1983), secondo quanto affermato a quest’ultimo riguardo dalla parte appellante, senza contestazione specifica alcuna da parte della p.a. e senza che, nemmeno, la sentenza abbia argomentato escludendo che il manufatto sia stato realizzato e completato, appunto, nel 1983.
Sulla base di quanto indicato in parte narrativa, la inedificabilità assoluta, che rende impossibile ogni ipotesi di sanatoria, implica la compresenza degli elementi costituiti dalla ubicazione del manufatto all’interno della fascia di rispetto dei 150 metri dalla battigia, e dalla realizzazione della costruzione dopo il 31 dicembre 1976.
Su questo punto, da un lato, allo stato degli atti, la p.a., nel far ricadere il fabbricato entro la fascia dei 150 metri, non risulta essersi avvalsa di aerofotogrammetrie o di misurazioni cartografiche di settore.
In punto distanza, tra manufatto e battigia, la p.a. si limita ad affermazioni assertive, non suffragate, a quanto consta, da documentazione attendibile (a differenza di quanto accaduto in occasione di altre controversie definite anche da questo CGA in termini favorevoli alle posizioni delle p.a. e in relazione alle quali l’“elemento” distanza risultava supportato da riprese aerofotogrammetriche o di altro genere; ex multis CGA, sez. giur. 30 giugno 2020, n. 492).
A fronte di ciò la parte privata, da parte propria, non si è limitata a una contestazione generica sulla distanza dal mare senza nulla dedurre nello specifico a questo proposito, ma, con le due perizie di cui si è detto in parte narrativa, se pur depositate dieci anni dopo la – presumibile- data di realizzazione della costruzione, risulta avere offerto elementi probatori perlomeno verificabili a sostegno della tesi della maggiore distanza del manufatto dalla battigia; a supporto cioè della tesi secondo la quale la costruzione in parola, al momento della realizzazione, si trovava a più di 150 metri dalla battigia, sicché per ciò solo, in questa peculiare situazione, la fattispecie non poteva dirsi esclusa da qualsiasi ipotesi di sanatoria, dovendo rimanere “fuori dal campo della sanatoria” esclusivamente i manufatti eseguiti a meno di 150 metri dalla battigia, a eccezione di quelli iniziati prima della entrata in vigore della l.r. n. 78/1976 e le cui strutture essenziali fossero state portate a compimento entro il 31 dicembre 1976.
Ora è vero che, per giurisprudenza pacifica, le perizie di parte sono mere allegazioni difensive e ad esse può riconoscersi, al più, valore indiziario, il cui apprezzamento è affidato alla valutazione discrezionale del giudice.
Nondimeno, occorre considerare – non, sia chiaro, in vista della attribuzione diretta del “bene della vita” alla parte appellante, ma unicamente al fine di consentire la ripresa del procedimento di sanatoria sulla base di elementi di una qualche consistenza – che due perizie, effettuate da professionisti in possesso di competenze tecniche specifiche (geologo e ingegnere), risultano ancorate a dati oggettivi e verificabili […].
Sulla scorta di tali elementi, da valorizzare perlomeno come “punti di partenza”, o “basi di discussione” ai fini della (ri)attivazione del procedimento di esame della domanda di sanatoria (su cui v. infra), emerge come, al momento della realizzazione del manufatto, la distanza di questo dalla battigia potesse risultare, sia pure di poco, superiore ai 150 metri di cui al menzionato art. 15, lett. a).
E, vista anche la difficoltà di operare, ora, una ricostruzione storica della situazione, per quanto concerne il fattore distanza, tra fabbricati e battigia, riferita a circa 40 anni or sono, situazione assai verosimilmente incisa dalla erosione della spiaggia, questo Collegio ritiene che occorra tenere conto anche della ricostruzione induttiva operata dai tecnici di parte. In proposito non appare inutile aggiungere come la suddetta distanza dalla battigia, “ricostruita ex post” in 155 metri, con riferimento al periodo della realizzazione dell’immobile (anno 1983) – 5 metri in più cioè della distanza imposta dalla legge – non potesse essere tale da giustificare di per sé un giudizio di inverosimiglianza delle valutazioni compiute dal perito, e neppure che la redazione della perizia a distanza di dieci anni dal 1983 non fosse di per sé tale da togliere qualsiasi rilievo alla perizia anzidetta.
È poi fondata, e va condivisa, la critica alla sentenza là dove il Giudice di prime cure afferma che anche qualora fosse vero che la costruzione distasse nel 1983 dalla battigia più di 150 metri, parte ricorrente non avrebbe fornito alcun tipo di prova – ad essa spettante – in ordine alla circostanza che, ai sensi del citato art. 23 della l.r. n. 37/85, la costruzione era stata iniziata prima della entrata in vigore della l.r. n. 78/1976 e che le sue strutture essenziali erano state portate a compimento entro il 31 dicembre 1976. La sentenza impugnata afferma, infatti, come sia a carico della parte ricorrente l’onere di provare «entrambe le circostanze richieste dalla legge». Il Tar Catania ha, dunque, ritenuto che la ricorrente avesse invocato la non applicabilità della l.r. n.78/1976 ma non avesse poi dimostrato l’anteriorità della costruzione.
Qui però non viene in considerazione l’anteriorità della realizzazione del manufatto rispetto al 31 dicembre 1976. La parte privata, infatti, non ha mai affermato di avere realizzato l’opera prima della entrata in vigore della l.r. n.78/1976. Le odierne appellanti, e prima i loro danti causa, hanno piuttosto sempre affermato di avere rispettato, al momento della costruzione, abusiva, successivamente a tale data, la distanza dalla battigia, imposta proprio dalla citata disposizione della l.r. n. 78/1976.
Il Giudice di primo grado, in base ai motivi di ricorso, era chiamato ad accertare se – sulla scorta della documentazione fornita – l’immobile per cui si chiedeva la sanatoria rispettava la distanza dalla battigia prevista dalla l.r. n. 78/1976 al momento della sua realizzazione, e ciò in base al principio pacifico in giurisprudenza per cui l’accertamento sulla sussistenza o meno della distanza prevista dalla menzionata legge regionale va riferito al momento della realizzazione dell’opera e non a quello in cui l’amministrazione ha esaminato la domanda di concessione in sanatoria.
Con la sentenza impugnata il Tar ha ritenuto che il requisito della distanza non fosse rispettato nel caso in questione, e ciò perché, come rammentato sopra, la perizia prodotta si sarebbe fondata su «dati arbitrariamente utilizzati e su presunzioni non supportate da dati verificabili».
Senonché, diversamente da quanto ritenuto dalla p.a. e considerato in sentenza, la costruzione in discorso non poteva dirsi esclusa da qualsiasi ipotesi di sanatoria sia pure entro un contesto, come emerge da quanto precede, contrassegnato da tecniche di misurazione sicuramente controvertibili, dato il tempo trascorso.
Assorbito ogni altro profilo di censura non esplicitamente esaminato l’appello va perciò accolto e, in riforma della sentenza, il ricorso di primo grado va accolto e gli atti impugnati vanno annullati, con la precisazione però che l’annullamento del diniego di sanatoria e dell’ingiunzione di demolizione ha il solo effetto di rimettere in moto il procedimento di esame della domanda di sanatoria a suo tempo presentata».

Daniele Majori – Avvocato cassazionista e consulente aziendale

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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