Il principio di rotazione esclude non solo l’affidatario uscente, ma anche i precedenti aggiudicatari, privilegiando gli operatori del settore che non hanno mai svolto l’appalto.

(Tar Campania, Salerno, sez. I, 16 maggio 2017, n. 926)

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– il precedente rapporto contrattuale instaurato con il Comune […] integra il presupposto applicativo del principio di rotazione, consacrato dall’art. 36 del d.lgs. n. 50/2016, perché trattasi di rapporto professionale instaurato con la medesima Amministrazione e per giunta anch’esso afferente alla redazione del PUC;
– il carattere cogente del principio di rotazione, così come coniato dalla legge generale, non richiede che esso sia necessariamente richiamato dalla disciplina di lex specialis;
– il principio assume particolare rilievo nelle procedure sotto soglia, in quanto, secondo le coordinate ermeneutiche seguite in sede pretoria, “la rotazione dunque, che nei contratti sotto soglia è la regola e non l’eccezione, si configura come strumento idoneo a perseguire l’effettività del principio di concorrenza” (cfr. TAR Napoli, Sez. II, 8 marzo 2017, n. 1336);
– così pure si afferma in giurisprudenza (TAR Puglia – Lecce, Sez. II, sentenza n. 1906 del 15 dicembre 2016) che “non può configurarsi alcun obbligo per la Stazione appaltante di invitare il gestore uscente, ma una mera facoltà, di cui, proprio per il principio di massima partecipazione e in caso di esercizio effettivo, la stessa P.A. deve dare motivato conto all’esterno” (si veda anche: Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza n. 6906/2011; Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza n. 4661/2014; TAR Abruzzo – Aquila, Sez. I, sentenza n. 372/2016);
– la ricaduta applicativa del principio in oggetto vale anche per il caso, come quello in oggetto, in cui il conferimento del servizio in appalto è stato preceduto da indagine di mercato, come esattamente previsto dall’art. 36, comma 2, lett. b) e dalle Linee guida ANAC n. 1/2017 (IV, punto 1.2);
– inoltre, con Delibera ANAC n. 917 del 31 agosto 2016 si è precisato che “il criterio di rotazione comporta in linea generale l’esclusione dell’affidatario del contratto uscente, salvo motivare la decisione contraria nei termini indicati connessi alla competenza e all’esecuzione a regola d’arte del precedente contratto”;
– la condotta dell’Amministrazione assunta nel condurre il procedimento selettivo non può influire sull’applicazione del principio in oggetto tanto da limitarne la sua portata precettiva a salvaguardia delle esigenze di massimo confronto concorrenziale;
– la giurisprudenza più recente valorizza ulteriormente l’importanza pro-concorrenziale della norma in analisi, affermando che “il principio di rotazione esclude tendenzialmente e preferibilmente non solo l’affidatario uscente, ma anche i precedenti aggiudicatari, privilegiando gli operatori del settore che hanno giammai svolto tale servizio” (T.A.R. Campania Napoli Sez. II, Sent., 11/11/2016, n. 5227; v. anche TAR Friuli Venezia Giulia, Sez. I, sentenza n. 419/2016);
– a nulla rileva il fatto che alla selezione [il ricorrente] abbia partecipato nella veste di soggetto raggruppato, in quanto il raggruppamento temporaneo non è persona giuridica autonoma e distinta dai soggetti che vi fanno parte, come si evince sia dalla definizione che dello stesso è data dall’art. 3, comma 1, lett. u) del D.Lgs. 50/2016, (“un insieme di imprenditori, o fornitori, o prestatori di servizi, costituito, anche mediante scrittura privata, allo scopo di partecipare alla procedura di affidamento di uno specifico contratto pubblico, mediante presentazione di una unica offerta”) sia da quanto previsto dall’art. 48, comma 16, del medesimo plesso normativo (“Il rapporto di mandato non determina di per sé organizzazione o associazione degli operatori economici riuniti, ognuno dei quali conserva la propria autonomia ai fini della gestione, degli adempimenti fiscali e degli oneri sociali”)».

Daniele Majori – Avvocato e consulente aziendale

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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