Edilizia e urbanistica, Processo amministrativo

Condanna ex art. 34, comma 1, lett. c), c.p.a. al rilascio del permesso di costruire illegittimamente negato: per il Tar Toscana la cd. “azione di adempimento” amplia la tradizionale causa petendi del giudizio amministrativo di legittimità, consentendo al ricorrente di dedurre in giudizio non solo i motivi afferenti ai vizi del provvedimento impugnato, ma anche la sussistenza di tutti quei presupposti di fatto sulla scorta dei quali l’adozione del provvedimento richiesto appare doverosa; il c.p.a, infatti, contempla l’azione di condanna non solo nell’ambito della norma dedicata al tipo di pronunce che il g.a. può adottare, ma anche al primo comma dell’art. 30, che si riferisce chiaramente alle azioni che il ricorrente può proporre in aggiunta a quella di annullamento prevista dall’art. 29.

(Tar Toscana, sez. III, 14 marzo 2017, n. 392)

«E’ impugnato il provvedimento con cui il Dirigente del Settore Edilizia privata del [Comune] ha denegato il permesso […] finalizzato alla demolizione di tre manufatti accessori (due autorimesse e un vano doccia) e alla ricostruzione delle relative volumetrie con destinazione residenziale.
Il
[Comune] ha ritenuto che la normativa vigente non prevede la possibilità di effettuare la demolizione e ricostruzione di manufatti pertinenziali con contestuale mutamento di destinazione in unità abitative. Ed ha, inoltre, negato in radice che i manufatti da demolire possano essere considerati come autonomi edifici ai fini del riutilizzo delle relative volumetrie.
Il Collegio deve convenire, tuttavia, con la ricorrente allorché nei motivi di ricorso osserva che l’intervento rientra a pieno titolo nella categoria della sostituzione edilizia ammessa dalle n.t.a. vigenti nella zona in cui l’immobile si trova.
La sostituzione edilizia si differenzia dalla nuova edificazione per il fatto che l’intervento viene ad incidere su un manufatto preesistente sostituendolo con uno radicalmente diverso anche per sagoma e volumetria (oltre che, eventualmente, per destinazione d’uso) e dalla ristrutturazione urbanistica perché non presuppone una trasformazione a spettro ampio che comporti la modifica del disegno del lotto o la realizzazione di opere di urbanizzazione.
Nessuna di tali condizioni può considerarsi realizzata nella fattispecie in esame.
In particolare, non può ritenersi, come afferma la difesa del Comune, che la traslazione volumetrica derivante dalla demolizione e ricostruzione di manufatti esulerebbe dalla nozione di sostituzione edilizia allorché i manufatti originari abbiano, come nella specie, natura pertinenziale.
Le pertinenze costituiscono, infatti, manufatti autonomi dotati di una propria rilevanza edilizia ed urbanistica che per destinazione economica sono adibiti al servizio di altre costruzioni.
Non è dubitabile che essi abbiano consistenza volumetrica e che, pertanto, nell’ambito della sostituzione edilizia i relativi volumi possano essere riutilizzati con diversa destinazione d’uso se questa è ammessa da p.r.g.
Né appare corretta l’osservazione secondo cui il mutamento di destinazione d’uso contestuale alla traslazione volumetrica determini un aumento di carico urbanistico e, quindi, la necessità di realizzare nuove opere di urbanizzazione.
Non tutti gli interventi che inducano una maggiorazione del carico urbanistico richiedono, infatti, una integrazione del corredo infrastrutturale. Ciò avviene nei casi in cui sia lo stesso strumento urbanistico a prevedere la previa approvazione di un piano attuativo o dove la p.a. dimostri in modo puntuale l’assenza delle opere necessarie o l’insufficienza delle dotazioni esistenti. Cosa che nel caso di specie non è avvenuta né appare verosimile data la limitatezza dell’impatto delle opere che la ricorrente intende realizzare.
Né il Collegio può in alcun modo convenire sul fatto che i tre manufatti accessori in questione non abbiano i requisiti per essere considerati autonomi edifici, posto che da un lato ciò che nella specie rileva è solo se le predette costruzioni costituiscano volumi edilizi (e ciò è indubitabile essendo esse chiuse su quattro lati) e dall’altro la nozione di edificio comprende ogni manufatto dotato di autonomia morfologica e funzionale (che non sia cioè parte integrante ed indistinguibile di una unità più ampia) ancorché destinato al servizio di un altro quale pertinenza.
La domanda di annullamento deve, pertanto, essere accolta.
Il ricorrente in aggiunta alla predetta domanda ha altresì proposto istanza di condanna dell’amministrazione ad adottare il provvedimento illegittimamente denegato.
Tale istanza deve considerarsi nella specie ammissibile sulla base del combinato disposto dell’art. 30 comma 1 e 34 comma 3 lett. c) del c.p.a. tenuto conto del fatto che il potere di rilascio del permesso edilizio ha natura vincolata e comporta soltanto l’accertamento di puntuali presupposti di fatto senza richiedere alcun tipo di apprezzamento discrezionale.
Tuttavia v’è molta incertezza, a causa della scarsità di pronunce giurisprudenziali e della elaborazione dottrinale sul punto, sul fatto se la cd. “azione di adempimento” ampli la tradizionale causa petendi del giudizio amministrativo di legittimità, consentendo al ricorrente di dedurre in giudizio non solo i motivi afferenti i vizi del provvedimento impugnato ma anche la sussistenza di tutti quei presupposti di fatto sulla scorta dei quali l’adozione del provvedimento richiesto appare doverosa, oppure non rappresenti altro che una specificazione dell’effetto conformativo pieno che talvolta può derivare già dal giudizio di annullamento basato sul mero accertamento dei vizi dell’atto..
Ritiene il Collegio che la prima soluzione sia più aderente alla lettera ed alla sistematica del codice.
Il c.p.a contempla, infatti, l’azione di condanna non solo nell’ambito della norma dedicata al tipo di pronunce che il g.a. può adottare ma anche al primo comma dell’art. 30 che si riferisce chiaramente alle azioni che il ricorrente può proporre in aggiunta a quella di annullamento prevista dall’art. 29.
In quanto vera e propria azione (ancorché non proponibile in via autonoma) e non mera pronuncia la condanna all’adempimento presuppone un allargamento della causa petendi e del thema decidendum a tutte le circostanze di fatto sui cui si fonda la pretesa di spettanza del provvedimento richiesto (che costituisce oggetto della domanda ai sensi dell’art. 40 comma 1 lett. b) c.p.a.), con conseguente ampliamento degli oneri di allegazione e prova facenti carico al ricorrente e, conseguentemente, dell’ambito delle difese proponibili da parte dell’amministrazione resistente.
Nel caso di specie nel capo specificamente dedicato alla domanda di annullamento la
[ricorrente] ha puntualmente allegato e dimostrato che l’intervento progettato è compatibile con le prescrizioni di zona dello strumento urbanistico vigente nel [Comune] che ammettono gli interventi di sostituzione edilizia (fra cui rientra quello in discussione) con incremento di SUN fino al 40%.
Sul punto il
[Comune] si è limitato a ribadire la sua tesi secondo cui la ricostruzione con destinazione abitativa di volumi pertinenziali esulerebbe dall’ambito della sostituzione edilizia della cui infondatezza si è già detto.
Anche la domanda di condanna deve, pertanto, essere accolta
».

Daniele Majori – Avvocato e consulente aziendale

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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