Giustizia amministrativa, Processo amministrativo, Ricorsi amministrativi

La decisione sul ricorso gerarchico non assorbe i provvedimenti di primo grado ma accede ad essi, con la conseguenza che il giudice amministrativo, una volta riscontrato un vizio nella decisione gerarchica, può sindacare direttamente questi ultimi atti (in altri termini, il giudice ha il potere-dovere di riesaminare la fattispecie nella sua interezza, senza limitarsi ai profili di legittimità formale del procedimento di secondo grado, ma entrando anche nel merito della fondatezza sostanziale, sicché il suo provvedimento, anche se confermativo, assorbe e sostituisce quello dell’organo sottordinato); inoltre, in sede di ricorso giurisdizionale contro il provvedimento che ha deciso un precedente ricorso gerarchico, risulta preclusa la possibilità di far valere motivi di gravame diversi da quelli formulati con l’impugnazione amministrativa, salvo il caso di motivi che attengano a vizi inerenti solamente alla decisione pronunciata dall’autorità gerarchica.

(Tar Lombardia, Milano, sez. III, 16 febbraio 2017, n. 394)

«Sia in dottrina sia in giurisprudenza si fronteggiano due tesi: la prima secondo la quale la decisione sul ricorso gerarchico sostituisce il provvedimento a base dello stesso, l’altra secondo cui la decisione sul ricorso gerarchico accede (ma non sostituisce) il provvedimento impugnato. Tali diverse tesi hanno conseguenze processuali in punto di legittimazione passiva (non rilevante in tale sede), di oggetto del ricorso giurisdizionale (il solo rigetto del ricorso gerarchico ovvero anche il provvedimento “base”) nonché in punto di effetti della decisione giurisdizionale quanto al soggetto tenuto a conformarvisi.
V’è poi una tesi intermedia che qualifica il rapporto tra provvedimento di base e rigetto del ricorso gerarchico in termini di autonomia in quanto provvedimenti distinti ed espressione di poteri diversi, il primo di amministrazione attiva, il secondo di un potere giustiziale. La conseguenza è che in sede giurisdizionale attraverso l’impugnazione della decisione sul ricorso gerarchico possano essere fatti valere sia vizi formali del procedimento giustiziale sia vizi sostanziali quanto alla fondatezza del ricorso gerarchico esperito e quindi con censure che, indirettamente, si rivolgono contro il provvedimento di base.
III.1.1) Il Collegio ritiene che debba condividersi l’orientamento più recente e prevalente secondo il quale la decisione sul ricorso gerarchico non assorbe i provvedimenti di primo grado ma accede ad essi, con la conseguenza che il giudice amministrativo, una volta riscontrato un vizio nella decisione gerarchica, può sindacare direttamente questi ultimi atti. In altri termini il giudice ha il potere-dovere di riesaminare la fattispecie nella sua interezza, senza limitarsi ai profili di legittimità formale del procedimento di secondo grado, ma entrando anche nel merito della fondatezza sostanziale, sicché il suo provvedimento, anche se confermativo, assorbe e sostituisce quello dell’organo sottordinato (cfr. Cons. Stato sez. IV, 21 gennaio 2013 n. 347 che conferma sul punto Tar Milano sez. III 11 giugno 2009 n. 4422).
Nel caso di specie, come sopra evidenziato, sono mosse dirette censure contro il rapporto informativo oggetto del ricorso gerarchico. Pertanto la decisione di questo Collegio ha ad oggetto la fattispecie nella sua interezza.
III.2) Va poi ancora preliminarmente osservato, in termini generali, che in sede di ricorso giurisdizionale contro il provvedimento che ha deciso un precedente ricorso gerarchico, risulta preclusa la possibilità di far valere motivi di gravame diversi da quelli formulati con l’impugnazione amministrativa, salvo il caso di motivi che attengano a vizi inerenti solamente alla decisione pronunciata dall’autorità gerarchica (cfr. Tar Milano sez. IV 11 giugno 2013 n. 1509; idem sez. III n. 3201/2011 e n. 4084/2008). E ciò al fine di evitare la possibile elusione dei termini perentori entro i quali proporre ricorso giurisdizionale
».

Daniele Majori – Avvocato e consulente aziendale

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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