Processo amministrativo, Risarcimento del danno

Sulle differenze tra l’azione di risarcimento dei danni da provvedimento illegittimo ex art. 30, comma 3, c.p.a. e l’azione di risarcimento dei danni connessi alla mancata esecuzione del giudicato ex art. 112, comma 3, c.p.a.: soltanto alla prima si applica il termine decadenziale di proposizione sancito dall’art. 30, comma 3, c.p.a., che – nel caso di azione non contestuale al ricorso demolitorio – è di 120 giorni dal passaggio in giudicato della sentenza di annullamento del provvedimento causativo del danno; inoltre la prima azione soggiace a una differente disciplina processuale, sia in termini di proposizione (opportunamente venendo formalizzata come tale già nell’impostazione e nella rubrica dell’atto introduttivo), sia di rito, che è quello ordinario, e non quello celere e preferenziale dell’ottemperanza, trattata con il rito camerale; le due azioni, infine, divergono per il diverso ammontare del contributo unificato (per il Tar, invece, non si ravvisano profili differenziali nei presupposti sostanziali dell’azione ex art. 112, comma 3, c.p.a. rispetto a quella generale di condanna ex art. 30, comma 3, c.p.a.).

(Tar Campania, Napoli, sez. III, 24 ottobre 2016, n. 4866)

«Venendo alla domanda risarcitoria spiegata dal ricorrente con il ricorso per ottemperanza all’esame, preliminarmente ritiene il Collegio di dover svolgere le precisazioni che seguono in punto di qualificazione dell’azione e relativo regime.
In proposito, malgrado sia stato annullato il provvedimento (d.d. n. 421 del 2004) di esclusione del ricorrente dal concorso per 28 posti del profilo “funzionario programmazione e controllo” dalla Sezione con sentenza n. 5911 del 2005 confermata con la sentenza del Consiglio di Stato n.2952/2015 e possa pertanto in via generale affermarsi sussistere, ai fini del paradigma della responsabilità aquiliana applicato alla tematica della responsabilità della P.A. per lesione di interessi legittimi incisi da comportamenti o provvedimenti annullati dal giudice amministrativo, il presupposto principe di tale paradigma, ossia l’illegittimità del provvedimento e l’intervenuto suo annullamento giudiziale, è pacificamente altresì necessario, affinché possa sancirsi la responsabilità dell’Amministrazione, che il ricorrente fornisca prova (sia pur per presunzioni semplici) dell’elemento psicologico del dolo o della colpa in capo alla prima, come la giurisprudenza insegna da anni.
Al riguardo, nello stesso precedente invocato dal ricorrente, il Consiglio di Stato ha affermato, in linea con un orientamento radicato e successivamente ribadito, che ai cennati fini è necessaria, oltre all’annullamento dell’atto lesivo e al danno subito, “la sussistenza dell’elemento soggettivo del dolo ovvero della colpa”, potendo il giudice amministrativo “affermare la responsabilità dell’Amministrazione per danni conseguenti a un atto illegittimo quando la violazione risulti grave e commessa in un contesto di circostanze di fatto e in un quadro di riferimento normativo e giuridico tali da palesare la negligenza e l’imperizia dell’organo” (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 2452 del 2013).
4.2. Ciò rammentato in estrema sintesi, andrebbe acclarato se possano ritenersi applicabili i principi elaborati in tema di responsabilità per attività amministrativa illegittima di cui all’art. 30, c.p.a., alla differente fattispecie dell’azione contemplata in seno al giudizio di ottemperanza dall’art. 112, co. 3, c.p.a., secondo periodo, ovverosia alla “azione di risarcimento dei danni connessi all’impossibilità o comunque alla mancata esecuzione in forma specifica, totale o parziale, del giudicato”.
Il senso della riflessione risiede nella circostanza che, a ben vedere, con il ricorso in epigrafe il ricorrente svolge un’azione ibrida, da un lato agendo, sic et simpliciter, “per l’esecuzione della sentenza n.2952/2015 pronunciata dal Consiglio di Stato – Sez.V in data 21/04/2015”, ripercorrendo l’antecedente di cui all’annullamento del decreto regionale n. 421/2004 recante la sua esclusione dal concorso per cui è causa per poi approdare, previa l’affermazione secondo cui la mancata applicazione dell’ordinanza cautelare della Sezione n. 192 del 2015 da parte della Regione ha vanificato il positivo esito dell’azione giudiziaria intrapresa, alla pretesa al risarcimento dei danni, ma senza qualificare il fondamento normativo dell’azione risarcitoria svolta; dall’altro lato agendo per il conseguimento “della legittima aspettativa del ricorrente”.
Spia della delineata natura ibrida dell’azione all’esame può trarsi, inoltre, dall’incipit del motivo sub 1), ove si afferma che “in via preliminare va chiarito come la condotta della Regione
[…] è apparsa assolutamente irrispettosa sia di quanto disposto dal T.A.R. Campania – Napoli sia della legittima pretesa del ricorrente”, inciso, quest’ultimo, che autorizza a ritenere che [il ricorrente] intende promuovere una tipica azione di condanna ex art. 30, c.p.a. per lesione dell’interesse legittimo alla partecipazione al concorso – da cui era stato escluso con il decreto regionale il cui annullamento giurisdizionale è stato confermato in appello con la sentenza ottemperanda – e quindi per il conseguimento del “bene della vita” costituito dall’utile sua collocazione in graduatoria (della quale, peraltro, come si illustrerà appresso, non fornisce alcuna prova).
Siffatto convincimento è altresì suffragato da tutta l’impostazione in diritto svolta in ricorso, con la quale il deducente invoca principi e precedenti elaborati in tema di responsabilità della p.a. per attività provvedimentale, lesiva di interessi legittimi dei privati, annullata dal giudice amministrativo perché giudicata illegittima. Si consideri, ad esempio, al riguardo l’affermazione secondo cui “è indubbio che la domanda di risarcimento va accolta qualora venga accertata la sussistenza di tutti gli elementi richiesti dalla giurisprudenza affinché possa essere riconosciuto un risarcimento del danno determinato dalla emanazione di un provvedimento illegittimo” (ricorso, pag. 8 ) o la conclusione ancor più netta e tratta dalla sola considerazione della mera illegittimità della sua esclusione dal concorso, secondo la quale “Deve dichiararsi la responsabilità aquiliana della P.A. con conseguente risarcimento del danno non patrimoniale” (ricorso, pag. 6).
5.1. Orbene, così correttamente qualificata da questo Giudice, cui è sempre rimesso il relativo potere – dovere (ex multis, di recente, Consiglio di Stato sez. IV, 9 febbraio 2016 n. 525; T.A.R. Lombardia – Milano, Sez. II, 29 gennaio 2016 n. 202 ) l’azione risarcitoria svolta dal ricorrente, va correlativamente rammentato che l’azione ex art. 30, co. 3, c.p.a., di condanna dell’amministrazione al risarcimento da comportamento o provvedimento illegittimo segue un regime processuale diverso da quello della “azione di risarcimento dei danni connessi all’impossibilità o comunque alla mancata esecuzione in forma specifica, totale o parziale, del giudicato” contemplata in seno al giudizio di ottemperanza dall’art. 112, co. 3, c.p.a..
5.2. La prima soggiace, infatti a una differente disciplina processuale, sia in termini di proposizione (opportunamente venendo formalizzata come tale già nell’impostazione e nella rubrica dell’atto introduttivo); sia sotto il rilevante profilo tipologico del rito, che è quello ordinario, con i relativi tempi di calendarizzazione e conseguente fissazione dell’Udienza di trattazione del merito (in dipendenza del ruolo e del relativo carico) e di deposito della sentenza e non quello celere e preferenziale dell’ottemperanza, trattata con il rito camerale; sia per il diverso ammontare del contributo unificato; sia sotto il considerevole aspetto del termine decadenziale di proposizione sancito dall’art. 30, co. 3, c.p.a., che nel caso di specie, di azione non contestuale al ricorso demolitorio, è di 120 giorni dal passaggio in giudicato della sentenza di annullamento del provvedimento causativo del danno.
5.3. Orbene, dalle considerazioni più sopra illustrate in ordine alla corretta qualificazione, dell’azione risarcitoria in esame, veicolata mediante ricorso per esecuzione del giudicato, come azione di condanna ex art. 30, co. 3, c.p.a. per attività provvedimentale illegittima, consegue che, a stretto rigore, la stessa non potrebbe essere decisa secondo il rito dell’ottemperanza e dovrebbe essere rimessa sul ruolo di merito.
6.1. Tutto ciò chiarito, opina il Collegio che la domanda risarcitoria all’esame sia comunque infondata e debba essere respinta, anzi, proprio in applicazione di un principio di diritto sostanziale dettato all’art. 30, co. 3 del codice del processo amministrativo relativamente alla domanda di risarcimento per lesione di interessi legittimi.
Al riguardo, anche a non voler accedere all’argomento difensivo svolto dalla Regione nella memoria del 3.6.2016, secondo cui il ricorrente avrebbe potuto presentarsi alla prova scritta rappresentando che nello stesso giorno si teneva la Camera di consiglio dedicata all’esame della sua domanda cautelare e per ciò solo sarebbe stato ammesso alla prova come accaduto in casi analoghi, il Collegio ritiene che a colorarsi di colpa – per non aver consentito al deducente di partecipare alle prove concorsuali nonostante egli fosse stato ammesso con riserva dalla Sezione nella stessa data di celebrazione della prova scritta – non è stato l’agire della Regione, bensì il comportamento del ricorrente.
Questi, infatti, essendo stato indubbiamente posto a conoscenza tempestivamente della data di effettuazione della prova e, verosimilmente, in anticipo rispetto alla conoscenza di quella di svolgimento della predetta Camera di consiglio, aveva l’onere di domandare al Presidente della Sezione l’anticipazione della stessa ed era in condizione di ottenerla, essendo tale richiesta supportata da valide e documentate ragioni. Il ricorrente, inoltre, avrebbe potuto anche chiedere tutela cautelare monocratica, già a quel tempo riconosciuta (cfr. art. 3 della legge n. 205 del 2000), per casi di particolare e qualificata urgenza, secondo un orientamento che è stato poi codificato all’art. 56, c.p.a..
6.2. Non adoperandosi in tali sensi, ritiene il Collegio che il ricorrente abbia palesato negligenza, se non disinteresse, alla coltivazione della procedura concorsuale.
Non può, pertanto, convenirsi con la sua asserzione, secondo il quale la Regione ha inteso confermare la sua esclusione dal concorso in maniera ostruzionistica ed illegittima allorché con nota prot.n. 85138 del 1.2.2005 (doc. 7 produzione ricorrente) non dava seguito alla diffida ad adempiere all’Ordinanza cautelare n. 192/2005; mentre si prospetta condivisibile la posizione assunta dall’Ente con la citata nota, a termini della quale “l’avvenuto svolgimento della prima prova scritta nel giorno 13/01/2005 ha reso impossibile al ricorrente il perseguimento dell’interesse azionato”, essendo stato lo svolgimento della prova stessa, come dianzi osservato, “legittimamente disposto in data antecedente all’adozione dell’ordinanza di sospensione”.
Sul punto il ricorrente lamenta la mancata adozione da parte della Regione “di uno specifico provvedimento di ammissione alle prove concorsuali”, senza, peraltro, indicare la norma ovvero il principio giurisprudenziale in ossequio ai quali la Regione avrebbe dovuto assumere tale preteso specifico provvedimento, ulteriore rispetto a quello giurisdizionale di ammissione con riserva, risultato tamquam non esset per l’inerzia del ricorrente, non adoperatosi per chiederne l’anticipazione.
6.3. Merita al riguardo di essere evidenziato che, nella descritta situazione, una prova suppletiva disposta ad hoc per il ricorrente non appare configurabile, avendo l’istituto dell’ammissione con riserva proprio la finalità di “garantire – ove possibile – l’unitarietà dello svolgimento della prova e non disporre l’espletamento di una prova suppletiva” (T.A.R. Campania – Napoli, Sez. III, 27.5.2004, n. 3119, Ord., correttamente segnalata dalla difesa regionale).
La giurisprudenza successiva ha nella stessa ottica ribadito che l’ammissione con riserva, stante la sua finalità cautelare di scongiurare l’irrimediabile pregiudizio di partecipare al concorso, perde efficacia con l’ammissione dell’interessato alla procedura concorsuale, essendosi statuito che “Un provvedimento di ammissione con riserva ad un concorso a posti di pubblico impiego, in ragione della sua finalità cautelare, tesa ad evitare l’irrimediabile pregiudizio dell’impossibilità, per il ricorrente, di partecipare alla procedura e di essere inserito nella graduatoria, esaurisce i propri effetti con l’ammissione dell’interessato alla graduatoria o al concorso stesso” (Consiglio di Stato, Sez. III, 12 aprile 2013 n. 1982).
Ne deriva che il ridetto provvedimento cautelare non può più essere invocato al fine di diffidare l’amministrazione ad adottare un provvedimento di ammissione al concorso stesso ove tale partecipazione di fatto non sia più possibile per non essersi il candidato adoperato per ottenere dal giudice l’ammissione con riserva in tempo utile, compatibile con la celebrazione della prova, situazione in cui, come più sopra chiarito, è venuto a trovarsi il ricorrente.
7.1. Da quanto finora osservato consegue che la domanda di risarcimento dei danni, patrimoniali per perdita di chance, e non patrimoniali, non può essere accolta poiché è priva anzitutto del presupposto della prova della colpa dell’Amministrazione regionale, elemento psicologico che ha, invece, come più sopra spiegato, caratterizzato l’agire del dott. Ausiello.
7.2. Ad avviso del Collegio il tratteggiato contegno inerte, se non negligente, tenuto dal ricorrente nell’ambito della procedura concorsuale allora in fieri, integra, in definitiva, la causa di esclusione del risarcimento dei danni da lesione di interessi legittimi positivizzata, in recepimento dei principi sul c.d. concorso colposo del creditore di cui all’art. 1227 c.c., all’art. 30, co.3, seconda parte del c.p.a..
Ebbene, in forza di quest’ultima norma, “Nel determinare il risarcimento il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti”.
7.3. Tale disposizione ben può disciplinare il caso di un candidato escluso da un concorso pubblico ed ammesso con riserva alle prove dal giudice amministrativo mediante ordinanza cautelare pubblicata nella stessa data di celebrazione della prova cui con la stessa venga ammesso, qualora il candidato ricorrente, già anzitempo a conoscenza di tale data, non si sia attivato a chiedere al Presidente della Sezione l’anticipazione della Camera di consiglio di trattazione della richiesta di sospensiva (ovvero la misura cautelare monocratica oggi contemplata dall’art 56, c.p.a.), con ciò lasciando che la prova concorsuale si espletasse senza la sua partecipazione. Il G.A. successivamente adito – dopo il definitivo annullamento del provvedimento di esclusione dal concorso – per il risarcimento dei danni assertivamente cagionati dal provvedimento di esclusione, esclude, in ossequio all’art. 30, co.3, ultimo periodo, c.p.a., il risarcimento stesso in quanto il ricorrente avrebbe potuto evitare i danni usando l’ordinaria diligenza, in particolare esperendo gli strumenti di tutela previsti ovverosia chiedendo tempestivamente l’anticipazione della tutela cautelare esitata nell’ammissione con riserva.
8.1. Nel caso in esame, malgrado il carattere assorbente del delineato profilo, merita altresì di essere soggiunto ad abundantiam che il ricorrente – come sostiene la difesa regionale – non ha fornito la prova anche dell’altro fondamentale presupposto del paradigma della responsabilità aquiliana della p.a. da provvedimento illegittimo (da provare ed accertare, anzi, prioritariamente rispetto a quello della colpa), ossia del danno che assume di aver subito. L’Ausiello non ha, invero, dato contezza e fornito idonei elementi di prova della chance di ottenimento di un’utile collocazione in graduatoria e della conseguente possibilità di “vittoria” del concorso.
Non si prospetta, infatti, sufficiente a tali fini sostenere, da parte del ricorrente, che avendo l’Ente con il d.d. n. 421/2004 annullato dal T.A.R., deciso di ammettere alla prova successiva a quella preselettiva da lui superata, ottantotto candidati, pari al numero dei posti messi a concorso moltiplicato per tre, da ciò discende che egli “da un elementare calcolo matematico e senza alcuna variabile aritmetica aveva una possibilità su tre di vincere il concorso” (ricorso, penultima pagina).
Appare al riguardo evidente al Collegio la valenza meramente probabilistica di siffatto argomento, orfano di qualunque elemento di prova della circostanza che il candidato, odierno ricorrente, ove fosse stato ammesso (per effetto dell’annullamento del d.d. n. 421/2004 di esclusione) alla prova seguente quella preselettiva, la avrebbe superata e, ammesso, quindi, alla prova successiva, avrebbe superato anche quest’ultima così collocandosi in graduatoria in posizione utile a poter conseguire il bene della vita cui in ultima analisi aspira.
8.2. Senza del resto sottacere il dato, parimenti rilevante sotto il profilo della mancata prova del danno, che il ricorrente non si è neanche premurato di impugnare gli atti di ulteriore sviluppo della procedura concorsuale e in particolare l’approvazione della graduatoria, in tal modo consolidando la negativa posizione di fatto e per la rilevata inerzia da lui acquisita in seno al concorso.
Tale circostanza è ostativa alla esecuzione in forma specifica del giudicato.
In chiusura, giova precisare che le considerazioni finora illustrate in ordine ai presupposti fondativi della responsabilità della P.A. da provvedimento illegittimo e al relativo regime allegatorio e probatorio, possono essere estese e formulate, e le conseguenti conclusioni raggiunte, anche con riguardo all’azione di risarcimento dei danni connessi all’impossibilità o comunque alla mancata esecuzione in forma specifica, totale o parziale, del giudicato, contemplata dall’art. 112, co. 3, c.p.a. (che è quella che formalmente il ricorrente svolge con il gravame in epigrafe), non ravvisando il Collegio profili differenziali nei presupposti sostanziali di tale azione rispetto a quella generale di condanna ex art. 30, co. 3, c.p.a.
In definitiva, alla luce delle argomentazioni tutte fin qui svolte, la domanda di esecuzione della Sentenza del Consilio di stato, Sez. V, 15 giungo 2015, n. 2952 va respinta, al pari della domanda risarcitoria
».

Daniele Majori – Avvocato e consulente aziendale

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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