Appalti pubblici, Contratti pubblici

E’ obbligatoria l’attivazione del soccorso istruttorio quando i documenti dei quali la stazione appaltante lamenta la mancanza siano in realtà stati inviati tempestivamente attraverso la piattaforma informatica, in quanto la mera impossibilità tecnica della loro lettura non può giustificare l’esclusione automatica del concorrente.

(Tar Lombardia, Milano, sez. IV, 8 luglio 2016, n. 1383)

«[L]a gara di cui è causa è stata svolta con modalità telematiche, avvalendosi del sistema gestito dalla Regione […] – attraverso la propria società controllata […].
Come risulta dai documenti versati in atti, la ricorrente ha caricato sul sistema e spedito ritualmente le buste elettroniche contenenti i documenti di cui è causa (vale a dire i relativi “file” informatici, cfr. i documenti 7 e 8 della ricorrente); tuttavia nel corso della seduta pubblica di apertura delle offerte elettroniche, la stazione appaltante non è riuscita ad aprire e quindi a leggere i file contenenti i succitati documenti dell’offerta (cfr. il doc. 12 della ricorrente, vale a dire la copia del verbale di gara, dal quale risulta che i file contenenti la cauzione provvisoria e l’impegno al rilascio di quella definitiva “sono risultati illeggibili”).
La stazione appaltante, dopo avere ottenuto
[dalla propria società controllata] una dichiarazione dalla quale risulta che i problemi di apertura dei file non sono imputabili al [sistema informatico], sul quale non sono state riscontrate anomalie […], ha escluso dalla gara la società ricorrente, reputando la produzione dei due documenti essenziale e ritenendo altresì non attivabile il soccorso istruttorio a favore della partecipante.
La determinazione della
[stazione appaltante] è però erronea, in quanto nel caso di specie sussistono senza dubbio i presupposti per l’applicazione del soccorso istruttorio di cui agli articoli 38 comma 2 bis e 46 comma 1 ter del D.Lgs. 163/2006.
Preme dapprima rilevare, infatti, che le disposizioni di cui ai succitati articoli 38 comma 2 bis e 46 comma 1 ter – per le quali in dottrina e giurisprudenza si è talora parlato di “nuovo soccorso istruttorio” – sono applicabili in un ampio ventaglio di ipotesi, compresa quella di eventuali documenti di gara incompleti o irregolari, come del resto statuito dalla più recente giurisprudenza amministrativa.
Sulla questione si vedano: Consiglio di Stato, sez. V, 19.5.2016 n. 2106, secondo cui la novella legislativa può applicarsi anche a casi di mancanza di dichiarazioni previste dalla legge di gara; TAR Lombardia, Brescia, sez. II, 22.3.2016, n. 434, per cui le norme succitate consentono di sanare lacune nella produzione documentale, purché il concorrente sia in possesso dei requisiti; TAR Puglia, Lecce, sez. III, 18.5.2016, n. 829, che espressamente consente il soccorso istruttorio nei casi di omessa produzione di una delle due referenze bancarie richieste dalla disciplina di gara e TAR Lazio, Roma, sez. II bis, 23.6.2016, n. 7249, che ammette il soccorso istruttorio in caso di omessa presentazione della cauzione provvisoria o di presentazione di una cauzione insufficiente.
Nel caso di specie, appare fuori discussione che i documenti dei quali la stazione appaltante lamenta la mancanza siano in realtà stati inviati tempestivamente attraverso la piattaforma informatica, sicché la mera impossibilità tecnica della loro lettura non può giustificare l’esclusione automatica della partecipante, ben potendo essere attivato il soccorso istruttorio (la ricorrente ha inoltre prodotto in giudizio la copia della polizza fideiussioria, emessa il 17.11.2015, cfr. il suo doc. 13).
A conclusione diversa non induce neppure la lettura del Disciplinare di gara (cfr. il doc. 2 della ricorrente e il doc. 4 della resistente), le cui disposizioni sulle modalità di presentazione delle offerte o sulle cause di esclusione devono sempre essere interpretate alla luce delle succitate norme di legge sul soccorso istruttorio, norme del resto espressamente richiamate dall’art. 9 del Disciplinare stesso.
A questo punto, appare irrilevante stabilire se la mancata apertura dei file sia dovuta ad anomalie del sistema
[…] o ad errori della partecipante, giacché in entrambi i casi l’attivazione del soccorso istruttorio appare doverosa.
Si conferma quindi l’accoglimento del presente ricorso, con conseguente annullamento del provvedimento di esclusione ivi impugnato e con obbligo per la stazione appaltante di procedere al soccorso istruttorio, ai fini della prosecuzione del procedimento finalizzato alla valutazione delle offerte presentate dalla ricorrente nei lotti di cui è causa
».

Daniele Majori – Avvocato e consulente aziendale

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

Contattaci per sapere come possiamo aiutarti

Annunci

Discussione

Non c'è ancora nessun commento.

Rispondi

Inserisci i tuoi dati qui sotto o clicca su un'icona per effettuare l'accesso:

Logo WordPress.com

Stai commentando usando il tuo account WordPress.com. Chiudi sessione /  Modifica )

Google+ photo

Stai commentando usando il tuo account Google+. Chiudi sessione /  Modifica )

Foto Twitter

Stai commentando usando il tuo account Twitter. Chiudi sessione /  Modifica )

Foto di Facebook

Stai commentando usando il tuo account Facebook. Chiudi sessione /  Modifica )

Connessione a %s...

Categorie

Inserisci il tuo indirizzo e-mail per iscriverti a questo blog e ricevere notifiche di nuovi messaggi per e-mail.

Annunci