Appalti pubblici, Contratti pubblici

Il fatturato dichiarato in sede di gara deve corrispondere a quello risultante dai bilanci depositati presso la Camera di commercio per il periodo preso in considerazione dalla lex specialis.

(Consiglio di Stato, sez. V, 21 aprile 2016, n. 1582)

«Col primo motivo d’appello, l’appellante deduce la violazione e la falsa applicazione dell’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006, illogicità e perplessità della motivazione della sentenza.
Lamenta che la comprovata non veridicità dell’autodichiarazione, sottoscritta in conformità alle disposizioni del d.P.R. n. 445 del 2000 dall’aggiudicataria, con riferimento al fatturato conseguito nel triennio 2011-2012-2013 non inferiore a 500.000,00 euro, costituente requisito di capacità economico-finanziaria e tecnico professionale, espressamente richiesto a pena d’esclusione (cfr. § 5.13 del disciplinare di gara), avrebbe dovuto indurre la stazione ad escludere l’aggiudicataria dalla procedura.
Viceversa, avallandone il comportante omissivo, il Tribunale amministrativo, con la sentenza appellata, avrebbe disatteso la puntuale previsione contenuta nella lex specialis sulla base dell’anodina motivazione che l’autodichiarazione sarebbe “in linea con i chiarimenti resi” dalla stazione appaltante e che il periodo da prendere in considerazione per verificare il possesso del requisito tecnico-economico s’estendesse al 2014.
Il motivo d’appello è fondato.
È incontroverso il fatto (ossia l’accadimento storico) che la dichiarazione dell’aggiudicataria relativa al fatturato conseguito nel triennio 2011-2012-2013 non corrisponde al fatturato risultante dai bilanci depositati presso la Camera di commercio di Ascoli Piceno.
La dichiarazione diverge dalla realtà documentata dal bilancio per tutte e tre le annualità del triennio preso in considerazione e presenta – per ciascun anno – importi economici nominali maggiori rispetto a quelli realmente conseguiti, sì da raggiungere, una volta sommati, l’importo minimo richiesto dal disciplinare di 500.000,00 euro.
A fronte dell’accertata non veridicità documentale della dichiarazione non sussiste una ragione che giustifichi l’omessa esclusione dalla gara dell’impresa dichiarante, divenuta invece aggiudicataria del contratto.
Dal punto di vista lessicale la lex specialis non offre argomenti a supporto della rilevanza del chiarimento richiesto dalla dichiarante alla stazione appaltante: la prescrizione del § 5.13 del disciplinare è puntale, specifica ed incontroversa.
In aggiunta, dal punto di vista sostanziale, la disposizione è conforme al dato tecnico-giuridico cui si riferisce ed alla funzione teleologica cui è, parimenti, preordinata.
Sotto il primo profilo, l’indicazione del fatturato si riferisce a quello indicato nel bilancio regolarmente “approvato” (cfr. voce A1 del conto economico). Viceversa il bilancio relativo al 2014 – che secondo il primo giudice in quanto attestante il fatturato effettivamente conseguito, ancorché non ricompreso nel triennio richiesto dal disciplinare, comunque rileva ai fini della partecipazione – è stato invece depositato presso la Camera di commercio
[dall’aggiudicataria] l’8 giugno 2015, ossia dopo la pubblicazione del bando, avvenuta in data 22 maggio 2015.
Sotto il secondo profilo, alla data di pubblicazione del bando non era ancora scaduto il termine di cui all’art. 2364 Cod. civ. per l’approvazione del bilancio relativo all’esercizio 2014: coerentemente, in ragione della finalità sottesa alla richiesta del requisito di capacità tecnico-finanziaria che deve essere effettivamente posseduto dal’impresa partecipante alla gara, il triennio preso in considerazione dalla lex specialis è stato circoscritto a quello scadente il 2013.
In definitiva la valutazione del primo giudice sull’irrilevanza della dichiarazione non veridica e sull’estensione ope iudicis del triennio da prendere a riferimento, contrasta dal punto di vista letterale, tecnico-giuridico e teleologico-funzionale – e in parallelo sul piano rispettivamente formale e (soprattutto) sostanziale della par condicio che conforma la procedura di gara – con la norma (cfr., § 5.13 del disciplinare) contenuta nella lex specialis.
Questa disposizione non forma oggetto, va sottolineato, di impugnativa alcuna e, secondo l’indirizzo giurisprudenziale consolidato, qui condiviso, deve essere osservata dalla stazione appaltante e non è suscettibile di disapplicazione giudiziale, incorrendo, in caso contrario, nel rischio che il giudice si sovrapponga alle valutazioni espresse dall’amministrazione nella fase di redazione del bando (cfr., ex multis, Cons. Stato, V, 8 settembre 2008 n. 4252).
Conclusivamente l’appello deve essere accolto
».

Daniele Majori – Avvocato e consulente aziendale

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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