Soccorso istruttorio: per il Tar Lazio – diversamente da quanto ritenuto dall’ANAC nella delibera n. 1/2015 – l’omessa sottoscrizione in calce all’offerta non integra un’irregolarità sanabile, ma inficia irrimediabilmente la validità e la ricevibilità della dichiarazione di offerta, senza che, all’uopo, sia necessaria un’espressa previsione della lex specialis (nella fattispecie, peraltro, il Tar ha osservato che la firma in calce costituisce un adempimento che non può essere sostituito dalla sottoscrizione solo parziale delle pagine precedenti quella conclusiva della dichiarazione stessa).

(Tar Lazio, Roma, sez. III Ter, 22 dicembre 2015, n. 14451)

«Con i primi due motivi le società ricorrenti assumono l’illegittimità della mancata esclusione [dell’aggiudicataria] dalla competizione sia per la mancata indicazione del “numero dei giorni naturali e consecutivi, in cifre e in lettere, proposti dal concorrente per la esecuzione dei lavori” (secondo quanto richiesto dalla lex specialis) sia per l’omessa sottoscrizione tanto dell’“offerta temporale” quanto dell’“offerta tecnica”.
Ritiene il Collegio che quest’ultima doglianza, prospettante l’illegittimità radicale della determinazione ammissiva riferita alla società controinteressata, e dunque avente carattere logicamente e giuridicamente prioritario rispetto alle altre critiche, sia fondata (ciò in adesione alla pronuncia cautelare d’appello, con cui sono stati ravvisati apprezzabili elementi di fondatezza dei motivi “nei quali si censura la mancata sottoscrizione da parte dell’aggiudicataria delle offerte temporale e tecnica”, dovendo considerarsi, anche successivamente all’introduzione del comma 1-bis dell’art. 46 cod. contr. pubbl., “intatta l’esigenza, di ordine imperativo, di assicurare la vincolatività dell’offerta attraverso una chiara espressione della volontà del suo autore”; esigenza che, “giusto anche il disposto dell’art. 74 cod. contr. pubbl., può essere realizzata unicamente con la sottoscrizione, nel caso di specie pacificamente mancante”).
2.1. Questa Sezione ha di recente affermato (sentt. 31 luglio 2015, n. 10568, e 30 giugno 2015, n. 8743) che la sottoscrizione dell’offerta “serve a rendere nota la paternità e a vincolare l’autore al contenuto del documento”, assolvendo alla “funzione indefettibile di assicurare provenienza, serietà, affidabilità e insostituibilità dell’offerta”, sì da costituire “elemento essenziale per la sua ammissibilità, sotto il profilo sia formale sia sostanziale, potendosi solo ad essa riconnettere gli effetti propri della manifestazione di volontà volta alla costituzione del rapporto giuridico”, con la conseguenza che la sua carenza, “pregiudicando un interesse sostanziale pubblicistico, comporta che l’offerta non possa essere ‘tal quale’ accettata”.
Essa cioè “non integra […] una mera irregolarità formale, sanabile nel corso del procedimento, ma inficia irrimediabilmente la validità e la ricevibilità della dichiarazione di offerta, senza che, all’uopo, sia necessaria una espressa previsione della lex specialis”.
Nel prendere in considerazione la deliberazione ANAC n. 1/2015, nella parte in cui, qualificata in termini di essenzialità la sottoscrizione dell’offerta, è peraltro riconosciuta la sanabilità della relativa omissione (“ferma restando la riconducibilità dell’offerta al concorrente”), la Sezione ha ancora osservato che l’ammissione alla gara di partecipanti “che non hanno assunto alcun impegno giuridicamente vincolante, in relazione all’offerta praticata, nel termine previsto per la presentazione delle domande di partecipazione” violerebbe “i principi di efficacia e di parità di trattamento”: “consentire la sottoscrizione dell’offerta […] mediante soccorso istruttorio equivale a superare il termine ultimo di presentazione delle offerte, con compromissione del canone di par condicio e buon andamento nonché, circostanza ancora più grave, di violazione del principio di segretezza dell’offerta. Significa consentire ad un concorrente di esprimere la sua volontà di partecipazione alla gara in un momento nel quale tale possibilità è preclusa a tutti gli altri concorrenti e di incidere, con un ulteriore atto di volontà, sulle sorti della procedura”.
Tali conclusioni paiono meritevoli di conferma anche nella presente sede, ponendosi in asse con il pacifico orientamento secondo cui (v. Cons. Stato, sez. IV, 19 marzo 2015, n. 1425, e giuripsr. ivi richiamata):
– “l’offerta di gara esprime, in via unilaterale e con carattere vincolante, l’impegno negoziale ad eseguire il servizio con prestazione conforme all’oggetto di gara, nonché con modalità tecniche e corrispettivo economico che qualificano l’offerta medesima agli effetti della valutazione comparativa ai fini dell’aggiudicazione dell’appalto”;
– la relativa sottoscrizione si configura pertanto “come lo strumento mediante il quale l’autore fa propria la dichiarazione contenuta nel documento, serve a rendere nota la paternità ed a vincolare l’autore alla manifestazione di volontà in esso contenuta” e “assolve la funzione di assicurare provenienza, serietà, affidabilità e insostituibilità dell’offerta”, costituendo “elemento essenziale per la sua ammissibilità, sia sotto il profilo formale che sotto quello sostanziale, potendosi solo ad essa riconnettere gli effetti dell’offerta come dichiarazione di volontà volta alla costituzione di un rapporto giuridico”; al punto che “la sua mancanza inficia […] la validità e la ricevibilità della manifestazione di volontà contenuta nell’offerta senza che sia necessaria, ai fini dell’esclusione, una espressa previsione della legge di gara”.
Di qui, l’impossibilità di disporre la sanatoria dell’omessa sottoscrizione, operazione preclusa dall’art. 74, co. 1, d.lgs. n. 163/06 (“le offerte hanno forma di documento cartaceo o elettronico e sono sottoscritte con firma manuale o digitale […]”).
2.2. Venendo al caso di specie, dagli atti risulta (né è controverso):
– che l’offerta “temporale” [dell’aggiudicataria] era composta da un frontespizio, denominato “offerta temporale, cronoprogramma dei lavori, relazione descrittiva”, timbrato e siglato in calce, e da un cronoprogramma con relazione illustrativa articolati in fogli distinti privi di sottoscrizione (all. 8.3. amm.);
– che l’“offerta tecnica” era parimenti composta da una serie di fascicoletti (1a – “soluzioni migliorative […]”, 1b – integrazione dei materiali […]; 2 – sistemi e tecniche di intervento […]”; 3 – “computo metrico”; 4 – “elenco voci di prezzo per le nuove lavorazioni”; 5 – “quadro comparativo”), ciascuno dei quali riportanti timbro e sigla solo sul frontespizio, ma non nei fogli e nei documenti in essi inseriti (all. 8.2 amm.).
Tali modalità di presentazione delle offerte “temporale” e “tecnica”, costituenti elementi essenziali dell’offerta complessivamente considerata (stante il criterio di aggiudicazione prescelto), non ne garantiscono la “provenienza, serietà, affidabilità e insostituibilità” alla stregua dell’orientamento innanzi richiamato, nell’ambito del quale è stato ulteriormente precisato che la sottoscrizione è la “firma in calce” e che tale adempimento non può essere sostituito “dalla sottoscrizione solo parziale delle pagine precedenti quella conclusiva della dichiarazione stessa”, non essendo possibile aderire all’“idea che esista un’equipollenza tra la firma di un documento in calce e quella apposta solo in apertura di esso (‘in testa’), o tanto meno sul mero frontespizio di un testo di più pagine, dal momento che è soltanto con la firma in calce che si esprime il senso della consapevole assunzione della paternità di un testo e della responsabilità in ordine al suo contenuto” (enf. agg.; così Cons. Stato, sez. IV, n. 1425/15 cit., che richiama Cons. Stato, sez. V, 20 aprile 2012 n. 2317).
Le deduzioni della stazione appaltante fondate sulla giurisprudenza civilistica in materia di validità della firma apposta “a margine” di un documento negoziale ed evidenzianti l’avvenuto raggiungimento in concreto di tutte le finalità cui il requisito in questione è preordinato (certezza della provenienza, serietà e affidabilità, immodificabilità; mem. 29.10.15, punto I), per quanto perspicuamente articolate, non sono tuttavia idonee a superare i precedenti rilievi, giusta la descritta centralità nelle gare pubbliche dell’adempimento di cui si tratta (arg. ex art. 74, co. 1, cit.), né ravvisandosi nella specie una situazione sovrapponibile a quella della firma c.d. “marginale”.
Né rilevano, infine, l’apposizione della “controfirma” sui lembi di chiusura del plico di offerta, che consiste in una formalità diretta a garantire l’integrità del plico stesso, o la circostanza che il disciplinare contemplasse la comminatoria di esclusione solo per il caso di mancata sottoscrizione in ogni foglio dell’offerta economica [prescrizione peraltro rispettata dalla società aggiudicataria], alla luce dell’indirizzo di cui si è innanzi dato conto (secondo cui, giova ribadire, la mancanza della firma “inficia […] la validità e la ricevibilità della manifestazione di volontà contenuta nell’offerta senza che sia necessaria, ai fini dell’esclusione, una espressa previsione della legge di gara”).
Da quanto innanzi osservato va pertanto accertata l’illegittimità della determinazione di ammissione della società [aggiudicataria] alla gara».

Daniele Majori – Avvocato e consulente aziendale

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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