Appalti pubblici

L’affidamento della prosecuzione della gestione dell’impianto alla precedente affidataria dell’appalto non può avvenire mediante un’ordinanza contingibile ed urgente, pena lo sviamento del potere esercitato.

(Tar Liguria, sez. II, 5 novembre 2015, n. 875)

«L’adozione di un’ordinanza sindacale contingibile e urgente […] presuppone necessariamente situazioni non tipizzate dalla legge di pericolo effettivo, la cui sussistenza deve essere suffragata da un’istruttoria adeguata e da una congrua motivazione, in ragione delle quali si giustifica la deviazione dal principio di tipicità degli atti amministrativi e la possibilità di derogare alla disciplina vigente, stante la configurazione residuale, quasi di chiusura, di tale tipologia provvedimentale, nella quale la contingibilità deve essere intesa come impossibilità di fronteggiare l’emergenza con i rimedi ordinari, in ragione dell’accidentalità, imprescindibilità ed eccezionalità della situazione verificatasi e l’urgenza come assoluta necessità di porre in essere un intervento non rinviabile (Cs. III 29 maggio 2015 n. 2697).
Nella specie difettano i requisiti di accidentalità imprescindibilità ed eccezionalità della situazione alla quale l’ordinanza dovrebbe fare fronte in quanto la situazione potenzialmente pericolosa, l’arrestarsi dell’impianto di depurazione, costituisce in realtà la conseguenza prevista e per certi versi inevitabile e nient’affatto eccezionale dello sviluppo della vicenda contrattuale prima e giudiziaria di poi.
Addirittura la stessa potrebbe essere imputabile all’amministrazione nella misura in cui ha omesso di coltivare la soluzione dell’accertamento tecnico con funzione conciliativa che era stata pure oggetto di accordi con la ricorrente.
L’ordinanza impugnata in principalità è stata assunta con lo scopo di costringere la ricorrente a continuare la gestione dell’impianto alle originarie condizioni di cui al contratto di appalto.
Tutte le pur meritevoli considerazioni svolte dall’amministrazione non danno conto della ragione per la quale ad oltre una anno e mezzo dalla scadenza della gestione transitoria annuale dell’impianto l’amministrazione non sia stata in grado di assumerne la gestione.
Da altro profilo successivamente all’ordinanza del Tribunale di Imperia
[con cui lo stesso Tribunale, adito dalla ricorrente ex art. 700 c.p.c., aveva respinto il ricorso per difetto del requisito del pericolo in mora avendo la ricorrente ATI la possibilità di rifiutarsi di continuare la gestione dell’impianto senza che ciò possa costituire reato di interruzione di pubblico servizio ex art. 331 c.p.; n.d.r.] che sostanzialmente facoltizzava la ricorrente ad abbandonare la gestione le ragioni di contingibilità ed urgenza che avrebbero giustificato la sostanziale vanificazione di tale posizione soggettiva avrebbero dovuto essere assolutamente cogenti e temporalmente limitate.
Tutto ciò nella specie è mancato e la successiva ordinanza impugnata con motivi aggiunti rende manifesta l’intenzione dell’amministrazione nella prosecuzione della gestione affidata alla ricorrente. Ma se ciò può avere un senso nell’ottica contrattuale dove le rispettive posizioni si fronteggiano su una posizione di parità ciò non può avvenire mediante un’ordinanza contingibile ed urgente pena lo sviamento del potere esercitato.
Il ricorso e gli accessivi motivi aggiunti devono, pertanto, essere accolti con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati
».

Daniele Majori – Avvocato e consulente aziendale

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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