D.I.A./S.C.I.A., Edilizia e urbanistica, Processo amministrativo

L’attuale sistema disegnato dall’art. 19 l. n. 241/90, come modificato a seguito delle riforme del 2011 e del 2014, si regge sulla tassatività dei casi in cui alla Amministrazione é consentito intervenire dopo la scadenza dei termini di cui al comma 3 e comma 6-bis dello stesso art. 19: pertanto – fuori dalle situazioni individuate al comma 3 (falsità nelle dichiarazioni) ed al comma 4 (pericolo di danno per il patrimonio artistico e culturale, per l’ambiente e la salute, per la sicurezza pubblica e la difesa nazionale) – l’Amministrazione può intervenire su attività denunciate con D.i.a. o S.c.i.a. solo nel caso in cui un tale intervento risulti sollecitato appositamente da un terzo al quale possa riconoscersi la titolarità di un interesse qualificato (nello specifico, il terzo, in prima battuta, può solo presentare un’istanza con cui si sollecitino verifiche e, quindi, un ricorso ex art. 31, comma 1, 2 e 3 c.p.a., mentre può impugnare in via ordinaria, con azione di annullamento, il provvedimento espresso reso dalla Amministrazione a seguito della istanza sollecitatoria, potendosi poi il terzo giovare dell’effetto conformativo della decisione giudiziale pronunciata su un tale ricorso).

(Tar Piemonte, sez. II, 1° luglio 2015, n. 1114)

«Il Collegio deve preliminarmente farsi carico di verificare la ammissibilità delle domande spiegate nell’ambito dell’odierno giudizio alla luce di quanto affermato dalla Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza n. 15 del 29/07/2011, l’attualità delle cui statuizioni deve peraltro essere verificata alla luce delle modifiche introdotte, nel corpo dell’art. 19 L. 241/90, prima dai DD.LD. 70/2011 e 138/2011, e poi dal D.L. 133/2014.
16.1. Si rammenta che il Supremo Collegio amministrativo, chiamato a pronunciarsi, nel testé menzionato pronunciamento, in ordine alla natura della denunzia di inizio attività ed alle tecniche di tutela a disposizione del terzo leso dall’intervento edilizio assistito da d.i.a., ha assunto la posizione che così di seguito si può riassumere: a) la denunzia di inizio attività non dà luogo ad una fattispecie di assenso tacito che si perfeziona progressivamente, per effetto della informativa del privato seguita dall’inutile decorso del tempo assegnato alla Amministrazione per esercitare il potere inibitorio, e neppure integra, di per sé, un titolo costitutivo: essa costituisce, invece, un modulo di semplificazione della attività amministrativa nell’ambito del quale l’esercizio di potestà pubbliche di tipo ampliativo/autorizzativo esercitato “a monte” viene sostituito da un esercizio di potestà pubbliche di controllo “a valle”, controllo che viene esercitato in relazione a quello che è un mero atto privato avente la funzione di comunicare l’intenzione di intraprendere una determinata attività ammessa dalla legge; b) l’inutile decorso del termine assegnato alla Amministrazione per l’esercizio del potere di inibire la realizzazione di interventi oggetto di d.i.a. preclude alla Amministrazione l’ulteriore, cioè tardivo, esercizio di siffatto potere inibitorio, e quindi implica la fine del procedimento amministrativo diretto all’eventuale adozione dell’atto di divieto: non si tratta, dunque di mera inerzia bensì di un silenzio significativo di una scelta a contenuto negativo, ossia di un provvedimento di diniego per silentium, a mezzo del quale l’Amministrazione riscontra che l’intervento oggetto di d.i.a. è assistito dai presupposti di legge e che non richiede l’esercizio di poteri interdittivi; c) tale provvedimento di diniego per silentium può essere impugnato, con l’ordinaria azione di annullamento, dal terzo che si assume leso dall’intervento assistito da d.i.a., il quale può anche chiedere la condanna della Amministrazione ad esercitare i poteri inibitori, sempre che si riscontri che non vi siano spazi per la regolarizzazione della denuncia; d) prima del decorso del termine assegnato dalla legge alla Amministrazione per esercitare i poteri inibitori ed a partire dal momento in cui la d.i.a. esplica effetti legittimanti, non essendosi ancora formato il provvedimento di diniego e non venendo in considerazione un silenzio-rifiuto, il terzo può esercitare solo una azione di accertamento, finalizzata a far dichiarare la assenza dei presupposti per la legittimità della d.i.a.: tuttavia il giudice, in ossequio al dettato di cui all’art. 34 comma 2 c.p.a., sino a che non maturi il provvedimento di diniego per silentium di cui si è detto non può pronunciarsi sul merito di tale domanda, mentre può, se richiestone, concedere misure cautelari, anche ante causam, onde assicurare l’effettività e la pienezza della tutela giurisdizionale; il perfezionamento del diniego per silentium comporta peraltro, in tal caso, l’automatica conversione della domanda di accertamento in domanda di impugnazione del provvedimento tacito sopravvenuto senza che a tale scopo sia necessaria la proposizione di motivi aggiunti; e) ove l’Amministrazione adotti un provvedimento espresso di diniego dei poteri inibitori è onere del terzo impugnarlo con ricorso ovvero con motivi aggiunti, ove nel frattempo abbia già proposto la domanda di accertamento.
16.2. Ai fini che interessano nel presente giudizio è importante rilevare che uno dei presupposti logici sui quali si regge la pronuncia dianzi brevemente riassunta, è costituito dalla affermazione per cui il decorso del termine assegnato dalla legge alla Amministrazione per esercitare il potere di inibire l’intervento oggetto di d.i.a. consuma il potere stesso e perciò conclude, ipso facto, il procedimento: proprio per tale ragione – e cioè: venendo meno il potere della Amministrazione di determinarsi sia pure tardivamente – il silenzio mantenuto dalla Amministrazione a seguito della presentazione di una d.i.a. non può essere qualificato come silenzio-inadempimento, poiché tale istituto presuppone la sopravvivenza del potere della Pubblica Amministrazione di provvedere.
16.3. La sentenza della Adunanza Plenaria n. 3/2011 è stata pronunciata all’esito di una camera di consiglio tenutasi il 2 Maggio 2011, ed è stata pubblicata il 29/07/2011: si tratta dunque di una decisione che precede sia le modifiche apportate, nel corpo dell’art. 19 della L. 241/90, dai DD.LL. 70/2011 e 138/2011, sia le modifiche apportate dal D.L. 133/2014: è quindi necessario verificare se la ricostruzione dell’istituto della d.i.a. operata dalla Adunanza Plenaria con la menzionata sentenza possa ritenersi ancora valida alla luce delle dianzi ricordate modifiche legislative, ed eventualmente a partire da quale momento essa non possa più trovare applicazione: la questione è rilevante poiché nel presente giudizio si controverte di una d.i.a. presentata il 31/01/2014, cioè successivamente alle modifiche del 2011 ma anteriormente alle modifiche di cui al D.L. 133/2014.
16.4. L’art. 19 della L. 241/90, nella formulazione vigente al 2 Maggio 2011, prevedeva, per quanto di interesse nel presente giudizio: a) che nel termine di sessanta giorni dal ricevimento della S.C.I.A. l’Amministrazione dovesse adottare motivati provvedimenti di divieto di prosecuzione della attività e di rimozione degli eventuali effetti dannosi di essa, fatta salva la possibilità per l’interessato di conformare l’attività alla normativa vigente (art. 19 comma 3); b) che era comunque fatto salvo il potere della Amministrazione di adottare determinazioni in via di autotutela ai sensi degli artt. 21 quinquies e 21 nonies della L. 241/90 (art. 19 comma 3); c) che, decorso il predetto termine di sessanta giorni, alla Amministrazione fosse consentito intervenire solo in presenza di un danno per il patrimonio artistico e culturale, per l’ambiente, per la salute, per la sicurezza pubblica o la difesa nazionale e comunque previo motivato accertamento della impossibilità di tutelare comunque tali interessi mediante conformazione dell’attività dei privati alla normativa vigente (art. 19 comma 4); d) che costituisse fattispecie di reato la falsa attestazione dei requisiti per la presentazione della d.i.a. (art. 19 comma 6).
16.4.1. Con il D.L. 70/2011, del 13/05/2011, nel corpo dell’art. 19 è stato introdotto il comma 6 bis , a mente del quale “Nei casi di Scia in materia edilizia, il termine di sessanta giorni di cui al primo periodo del comma 3 è ridotto a trenta giorni. Fatta salva l’applicazione delle disposizioni di cui al comma 4 ed al comma 6, restano ferme le disposizioni relative alla vigilanza sull’attività urbanistico-edilizia, alle responsabilità ed alle sanzioni previste con decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2011 n. 380, e dalle leggi regionali”. L’art. 5 comma 2 del menzionato D.L. 70/2011 ha altresì chiarito che le disposizioni di cui all’art. 19 della L. 241/90 si applicano anche alle denunzie di inizio attività in materia edilizia, con esclusione dei casi di d.i.a. alternativa a permesso di costruire.
16.4.2. Con il successivo D.L. 138/2011, del 13/08/2011 l’art. 19 comma 4 è stato modificato al solo fine di coordinarlo con l’introduzione del termine ridotto di trenta giorni nelle S.c.i.a. in materia edilizia: di conseguenza la norma ha esteso anche alla materia edilizia il principio per cui, trascorso il termine assegnato per adottare provvedimenti inibitori, alla Amministrazione è consentito “intervenire” solo nei casi di pericolo per il patrimonio storico, artistico, ambientale, etc. Il D.L. 138/2011, peraltro, ha apportato un’altra importante modifica all’art. 19, introducendo il comma 6 ter, con il quale ha stabilito che “La segnalazione certificata di inizio attività, la denuncia e la dichiarazione di inizio attività non costituiscono provvedimenti taciti direttamente impugnabili. Gli interessati possono sollecitare l’esercizio di verifiche spettanti all’amministrazione e, in caso di inerzia, esperire esclusivamente l’azione di cui all’art. 31 commi 1 e 2 del decreto legislativo 2 luglio 2010 n. 104”.
16.4.3. Ai fini della presente indagine deve infine essere ricordata la modifica apportata dal D.L. 133/2014, del 12/09/2014, al comma 4 dell’articolo in esame, laddove il legislatore, dopo aver fatto salvo potere della Amministrazione di adottare determinazioni in autotutela ai sensi degli artt. 21 quinquies e 21 nonies della L. 241/90, ha circoscritto la portata di tale potere “ai casi di cui al comma 4 del presente articolo”, cioè ai casi in cui l’Amministrazione può comunque intervenire per sopperire ad un pericolo di danno per il patrimonio storico-artistico-culturale, per l’ambiente, per la salute, per la sicurezza pubblica o la difesa nazionale.
16.5. Il testo dell’art. 19 L. 241/90 sul quale il Collegio è oggi chiamato a confrontarsi, presenta dunque, rispetto a quello sul quale si è pronunciata l’Adunanza Plenaria, significative differenze ed è quindi necessario analizzarne il contenuto in maniera esaustiva onde stabilire se, ed in che misura, le domande articolate con il ricorso introduttivo del presente giudizio siano, prima che fondate, ammissibili in rito.
16.6. In giurisprudenza è già stato affermato che il superamento dei termini di cui all’art. 19, comma 6 bis, non consuma il potere della amministrazione di adottare provvedimenti repressivi della attività edilizia realizzata sulla base di una S.c.i.a., poiché una preclusione per la Amministrazione di agire oltre il predetto termine non emerge da alcuna norma e deve quindi escludersi la sussistenza di una tale preclusione in ossequio al principio “ubi lex voluit dixit”: si allude alla pronuncia del Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 1493/2014, resa su una S.c.i.a. presentata nel corso del 2013 – quando cioè era già entrato in vigore anche il D.L. 138/2011 ed il comma 6 ter da esso introdotto nel corpo dell’art. 19 – , nella quale si afferma anche che il provvedimento repressivo della S.c.i.a. “può assimilarsi ad un atto di autotutela nella misura in cui elimina l’effetto giuridico (assenso all’intervento) prodottosi per effetto congiunto della segnalazione e del decorso del termine previsto dalla legge per emettere l’atto repressivo”: la concisa motivazione non consente di cogliere appieno le ragioni della decisione, che però sembra indubbiamente aver fatto molti passi indietro rispetto al percorso sfociato nella ricordata sentenza della Adunanza Plenaria, che già aveva espressamente escluso che sulla D.i.a. – e quindi anche sulla S.c.i.a. – potesse formarsi una provvedimento tacito di assenso alla attività oggetto di denuncia.
16.6.1. Altra recente pronuncia del Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 4780/2014, pronunciandosi peraltro su ina D.i.a. presentata nel corso del 2008, e quindi anteriore alle riforme del 2011, ha affermato che “La d.i.a., una volta perfezionatasi, costituisce titolo abilitativo valido ed efficace (sotto tale profilo equiparabile quoad effectum al rilascio del provvedimento espresso), che può essere rimosso, per espressa previsione legislativa, solo attraverso l’esercizio dell’autotutela decisoria. Ne consegue l’illegittimità del provvedimento repressivo-inibitorio avente ad oggetto lavori che risultano oggetto di una d.i.a. già perfezionatasi (per effetto del decorso del tempo) e non previamente rimossa in autotutela”: la pronuncia in esame non fa particolare riferimento alla necessità che i provvedimenti repressivi debbano intervenire entro i termini di cui al comma 3 o comma 6 bis dell’art. 19, e ciò si spiega facilmente con la circostanza che all’esame del Collegio era stata portata una D.i.a. del 2008, che dunque era regolata dall’art. 19 della L. 241/90 nella versione antecedente le riforme del 2011 e del 2014. Non si può non rilevare, peraltro, che la pronuncia in esame, come quella ricordata al punto che precede, neppure segue l’insegnamento dell’Adunanza Plenaria n. 15/2011, secondo la quale il decorso del termine per l’adozione di provvedimenti repressivi sulla D.i.a. produceva non un provvedimento tacito di assenso alla attività ma un provvedimento tacito di diniego della adozione di misure repressive.
16.6.2. Si registra inoltre un orientamento che con maggior determinazione, e pronunciandosi sull’art. 19 come modificato dalle novelle del 2011, ha affermato che il decorso dei termini di cui ai comma 3 e 6 bis non preclude alla Amministrazione l’adozione di misure repressive. Capofila in tal senso é la pronuncia del TAR Lombardia – Milano, Sez. II, n. 4799/2014, la quale ha affermato che “E’ ben vero che, secondo l’orientamento recentemente espresso dalla giurisprudenza e condiviso dal collegio, il consolidarsi della d.i.a. determina – di regola – l’impossibilità per il Comune di intervenire oltre il termine, se non esercitando i propri poteri di autotutela (Cons. Sttato, Sez. VI, 22 Settembre 2014 n. 4780). Tale regola, tuttavia, contempla almeno due eccezioni, stabilite dallo stesso legislatore. Anzitutto i poteri inibitori possono sempre essere esercitati, ai sensi dell’art. 19, comma 4, della legge n. 241 del 1990, “in presenza del pericolo di un danno per il patrimonio artistico e culturale, per l’ambiente e per la salute, per la sicurezza pubblica o la difesa nazionale e previo motivato accertamento dell’impossibilità di tutelare comunque tali interessi mediante conformazione dell’attività dei privati alla normativa vigente”. In secondo luogo, l’intervento inibitorio è doveroso laddove la presenza dei presupposti della d.i.a. sia denunciata dal terzo, titolare di una posizione giuridica qualificata e differenziata, ai sensi del richiamato comma 6 ter del medesimo articolo 19. Non può infatti diversamente interpretarsi il chiaro tenore testuale di tale previsione normativa.”. Detto orientamento risulta essere stato seguito, in particolare, dal TAR Campania-Napoli, con le sentenza della Sezione III n. 1410/2015.
16.7. Il Collegio condivide il dianzi ricordato orientamento, e ciò per le ragioni e con le precisazioni che di seguito si vanno ad esporre.
16.7.1. E’ opportuno ricordare, preliminarmente, che le modifiche apportate nell’ultimo quinquennio all’ art. 19 della L. 241/90 sono state – come noto – dettate dall’intento di liberalizzare e semplificare alcune tipologie di attività, sul presupposto che la particolare farraginosità e lungaggine dei procedimenti amministrativi sia di ostacolo al decollo di qualsiasi attività di rilevanza economica: in questo contesto la tutela dell’affidamento riposto dal privato sulla legittimità dell’azione intrapresa sulla base di questi moduli semplificati di attività amministrativa costituisce un tassello essenziale per rendere attrattive determinate attività e per favorire, in tal modo, il rilancio economico del Paese. Non v’è dunque alcun dubbio che la norma vada letta tenendo presente che scopo principale del legislatore era, ed è, quello di tutelare l’affidamento di colui che intraprende una attività sulla base di una S.c.i.a. o di una D.i.a., e la tutela di tale affidamento si evidenzia, nell’art. 19 L. 241/90, nella imposizione di un termine per l’esercizio, da parte delle Amministrazioni, dei poteri inibitori e, correlativamente, nel circoscrivere il potere di “intervenire” comunque, cioè a prescindere dal modo e dal tempo, limitandone il ricorso ad eccezionali situazioni di pericolo per interessi di natura spiccatamente pubblicistica oppure laddove l’affidamento del terzo risulti non meritevole.
16.7.2. In via preliminare va ancora rammentato che secondo un risalente e consolidato orientamento di giurisprudenza le istanze del cittadino tendenti a sollecitare l’esercizio del potere di autotutela di secondo grado da parte della Amministrazione debbono considerarsi inammissibili, e ciò per la ragione che l’autotutela costituisce manifestazione tipica della discrezionalità amministrativa, il cui esercizio deve ritenersi incoercibile dall’esterno attraverso l’istituto del silenzio-inadempimento: tra le più recenti, si veda la sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V., n. 2237 del 22/05/2015. Si deve quindi ritenere che il comma 6 ter dell’art. 19, riservando al terzo la possibilità di sollecitare l’Amministrazione ad effettuare le verifiche di sua competenza e contemplando altresì la possibilità che avverso il silenzio mantenuto su tale istanza il terzo possa tutelarsi mediante l’azione ex art. 31 c.p.a., ha evidentemente presupposto che in esito alla presentazione della S.c.i.a. e della D.i.a. non si formi alcun provvedimento espresso o tacito e che pertanto le istanze sollecitatorie del terzo non hanno la finalità di eccitare dei poteri di autotutela amministrativa di secondo grado. In questo senso, ad avviso del Collegio, depone altresì la circostanza che nello stesso comma il legislatore si è anche preoccupato di specificare la natura non provvedimentale della S.c.i.a. e della D.i.a.; ed anche la precisazione secondo cui il terzo, in caso di inerzia, può esclusivamente esperire l’azione ex art. 31 c.p.a. pare destinata (più che a limitare le possibilità di tutela del terzo) a chiarire la inammissibilità di una ordinaria azione di annullamento, a fronte della inesistenza di provvedimento alcuno. Si dovrebbe ipotizzare, in caso contrario, che il legislatore abbia inteso derogare al sopra ricordato orientamento di giurisprudenza mettendolo però in discussione per un solo caso specifico e senza fornire alcuna chiara indicazione al proposito: il che, ad avviso del Collegio, è improbabile. Si deve quindi concludere che il comma 6 ter allude alla possibilità, per il terzo, di sollecitare la Amministrazione ad adottare, a seguito delle “verifiche” di sua competenza, provvedimenti di primo grado, e non provvedimenti in autotutela secondaria.
16.7.3. Orbene, in un contesto di spiccata tutela del privato che agisce sulla base di una S.c.i.a. o di una D.i.a. appare invero una stonatura il fatto che al terzo sia data la possibilità di chiedere alle Amministrazioni l’esercizio delle verifiche loro spettanti senza previsione di un termine specifico entro il quale esercitare tale facoltà: rappresenta una stonatura perché detta facoltà sottende la possibilità, per l’Amministrazione, di intervenire esercitando poteri coerenti con l’eventuale riscontro della illegittimità della S.c.i.a. e/o D.i.a. , e quindi era logico attendersi che il legislatore, che avesse avuto l’intendimento di accentuare ancor più la tutela dell’affidamento del privato, chiarisse in maniera specifica che detta facoltà potesse essere esercitata dal terzo nel medesimo termine assegnato alle Amministrazioni per esercitare i poteri inibitori. Il legislatore, invece, con il D.L. 138/2011 non ha fissato al terzo alcun termine per esercitare la facoltà di sollecitare le Amministrazioni a procedere alle “verifiche” loro spettanti, ed è quindi necessario indagare se questa assenza di termini abbia un significato particolare, essendo stata voluta dal legislatore. Ebbene: ad avviso del Collegio una simile previsione, che sarebbe stata così essenziale per la tutela del privato, non può che leggersi, in applicazione del noto canone di interpretazione “ubi lex voluit dixit, ubi tacuit noluit”, nel senso che il legislatore non ha inteso limitare nel tempo questa facoltà riconosciuta al terzo, evidentemente titolare di una posizione soggettiva qualificata tale da consentirgli di esperire l’azione ex art. 31 c.p.a.. Peraltro, oltre all’argomento letterale e logico, milita a favore di tale interpretazione anche la ratio complessiva dell’istituto, così come disegnato da una riforma che, forse un po’ in sordina, in realtà segna un passo epocale in quanto induce una profonda trasformazione del rapporto tra cittadino e Amministrazione.
16.7.4. Nella misura in cui il terzo può, ai sensi del comma 6-ter dell’art. 19 L. 241/90, sollecitare senza limiti di tempo le Amministrazioni queste possono – proprio perché la norma lo consente – esercitare i poteri inibitori, o comunque assumere determinazioni coerenti con la rilevata illegittimità di una S.c.i.a. o di una D.i.a. e della attività intrapresa sulla base di essa, e ciò parimenti senza limiti di tempo. E questo significa, più in generale, che con il D.L. 138/2011 il legislatore è andato chiaramente verso un sistema in cui il decorso del termine di sessanta/trenta giorni assegnato alle Amministrazioni non consuma in via definitiva il potere di inibire o sanzionare in autotutela gli interventi oggetto S.c.i.a. o di D.i.a., disconoscendo che l’inerzia mantenuta dalle Amministrazioni a fronte di tali atti possa integrare una qualsiasi ipotesi di silenzio significativo: si tratta quindi solo di una mera inerzia, come tale compatibile con la sopravvivenza del potere delle Amministrazioni di accertare, anche successivamente alla scadenza dei termini di cui all’art. 19 comma 3 e comma 6 bis, l’illegittimità della S.c.i.a. o della D.i.a. e della attività oggetto di essa, e conseguentemente, di esercitare i poteri inibitori e/o di disporre misure ripristinatorie.
16.7.4.1. Soprattutto la mera inerzia dianzi evidenziata risulta compatibile con la possibilità, concessa al terzo, di tutelarsi avverso il silenzio proponendo ricorso ex art. 31, comma 1 e 2, c.p.a.: un tale ricorso, infatti, sarebbe ab origine inammissibile per difetto di interesse ove si dovesse partire dal presupposto che alle Amministrazioni non sia consentito di intervenire con alcun tipo di misura per essersi già formato un provvedimento, ancorché tacito, conclusivo del procedimento; quindi, proprio il fatto che il legislatore ha introdotto questa specifica, e peraltro esclusiva, tecnica di tutela del terzo indica e conferma che il potere della Amministrazione di intervenire non si è ancora definitivamente consumato e che pertanto all’inerzia della Amministrazione può porsi rimedio con una pronuncia giurisdizionale ex art. 31 c.p.a.. Il fatto, poi, che il legislatore non abbia imposto alcun termine per l’esercizio del potere sollecitatorio del terzo e della conseguente possibilità di esperire l’azione di cui all’art. 31 c.p.a., “chiude il cerchio” confermando che il potere della Amministrazione di provvedere su una S.c.i.a. o su una D.i.a. si consuma solo nel momento in cui essa, spontaneamente o iussu judicis, assuma una determinazione espressa, non conseguendo, invece, al mero decorso dei termini di cui all’art. 19 comma 3 e comma 6 bis.
16.7.5. Nel sistema disegnato dall’art. 19 della L. 241/90, come modificato a seguito delle riforme del 2011 e del 2014, la tutela dell’affidamento del terzo, maturato a seguito del decorso del termine di cui ai comma 3 e 6 bis, rimane dunque affidata non alla formazione di un provvedimento implicito – di assenso alla attività o di diniego alla adozione di misure inibitorie – bensì alla specifica individuazione dei casi in cui alla Amministrazione è concesso di “intervenire” anche oltre il decorso del termine.
16.7.5.1. Tali casi erano, già prima del D.L. 138/2011, individuati nelle situazioni di cui al comma 4 (sussistenza di un pericolo di danno per il patrimonio artistico e culturale, per l’ambiente e la salute, per la sicurezza pubblica e la difesa nazionale, pericolo non suscettibile di venir meno mediante conformazione della attività alla normativa vigente), caratterizzate dalla presenza di un elevato interesse pubblicistico a fronte del quale il legislatore ha evidentemente ritenuto recessivo l’interesse del privato, nonché nelle situazioni di cui al comma 3 (dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell’atto di notorietà presentate dal privato false o mendaci), caratterizzate invece dalla assenza di un affidamento incolpevole del privato meritevole di tutela. Con il D.L. 133/2014 il legislatore ha poi chiarito che l’assunzione di determinazioni in autotutela ai sensi dell’art. 21 quinquies e 21 nonies della L. 241/90 è circoscritta alle sole ipotesi contemplate dallo stesso comma 4, e tale modifica normativa si spiega evidentemente con il fatto che il legislatore, recependo l’insegnamento di cui alla nota sentenza del Consiglio di Stato n. 717/2009, richiamata anche dalla sentenza della Adunanza Plenaria n. 15/2011 – insegnamento secondo il quale il richiamo effettuato dall’art. 19 comma 4 della L. 241/90, agli artt. 21 quinquies e 21 nonies della stessa legge, non è ricognitivo della natura provvedimentale del silenzio mantenuto dalla Amministrazione a seguito della presentazione della S.c.i.a. e della D.i.a., dovendo invece considerarsi come un monito alle Amministrazioni affinché esse rispettino, qualora decidano di “intervenire” oltre il termine loro assegnato, i principi generali che assistono anche le misure di autotutela di secondo grado – ha coerentemente limitato questo potere alle sole ipotesi indicate dal comma 4, in cui l’interesse privato deve considerarsi recessivo.
16.7.5.2. Con l’introduzione del comma 6 ter nel corpo dell’art. 19 L. 241/90 il legislatore non ha fatto altro che introdurre una ulteriore ipotesi in cui l’interesse del privato diventa recessivo, esponendo quest’ultimo al rischio di sentir dichiarare l’illegittimità della attività intrapresa con le conseguenti determinazioni conformative.
16.7.6. Il sistema disegnato dall’attuale art. 19 della L. 241/90 realizza dunque la tutela dell’affidamento del terzo sostanzialmente consentendo che il controllo sulla legittimità delle attività denunciate con la S.c.i.a. o con la D.i.a. sia effettuato solo entro un determinato arco di tempo, e precludendo alle Amministrazioni, trascorso detto periodo, l’esercizio della consueta attività di vigilanza, di controllo e sanzionatoria, sul presupposto – però – che l’interesse del privato sia meritevole di tutela e non venga in conflitto con altri interessi pari ordinati o sovra ordinati: ora, la presenza di falsità nelle dichiarazioni allegate alla S.c.i.a. o alla D.i.a. evidenzia che l’interesse del terzo non è meritevole di tutela e questo spiega perché in tali situazioni esso sia sempre recessivo, consentendo alle Amministrazioni di intervenire sempre e comunque; nelle situazioni di cui al comma 4, rilevabili d’ufficio, si evidenzia invece la presenza di un interesse sovra ordinato: l’equo contemperamento tra questi opposti interessi viene dal legislatore individuato riservando alle Amministrazioni di intervenire solo in caso di constatato pericolo e solo ove l’interesse sovra ordinato non possa trovare soddisfazione a mezzo della conformazione della attività alla normativa vigente; l’istanza sollecitatoria del terzo, presentata ai sensi del comma 6 ter, evidenzia, infine, la presenza di un interesse pari ordinato, che il legislatore ha inteso quale fattore necessario ma sufficiente a rimettere in discussione l’affidamento del privato: e si può sin d’ora anticipare che il legislatore, per i motivi che infra si andranno ad esporre, non si é sbilanciato nel senso della preferenziale tutela del privato.
16.7.7. Qui preme rilevare che con il testé descritto sistema il legislatore, pur tutelando l’affidamento del privato, ha anche affermato la completa auto-responsabilità di colui che intraprende una iniziativa sulla base di uno di questi moduli semplificati di attività amministrativa, auto-responsabilità che costituisce (o dovrebbe costituire) un deterrente a violare la legge e che perciò è essenziale al fine di garantirne il rispetto: infatti il riconoscimento in capo alla Amministrazione di un potere provvedimentale di tipo ampliativo/autorizzatorio, ancorché tacito, all’esatto opposto assume la responsabilità per la nuova attività sulla Amministrazione e quindi favorisce, o comunque non impedisce, l’avvio di attività non conformi a legge, in relazione alle quali il privato ha buon gioco a farsi scudo di quella attività provvedimentale tacita che sia riconosciuta nella inerzia mantenuta su una S.c.i.a. o su una D.i.a. Ad avviso del Collegio, quindi, qui il legislatore ha scelto di “staccare” con il passato, legato all’idea che i rapporti tra cittadino ed Amministrazione debbano sempre essere filtrati da un atto autorizzativo/ampliativo e che ogni attività privatistica debba sempre ricevere una sorta di “benedizione” ex ante da parte della Autorità amministrativa: tale scelta il legislatore ha compiuto nella consapevolezza che la semplificazione della attività amministrativa non ha alcun senso se non provoca un alleggerimento effettivo della stessa, ed altresì nella consapevolezza che tale alleggerimento deve, per venire incontro alle esigenze di celerità degli operatori privati, riguardare essenzialmente i controlli preventivi, dalla cui responsabilità l’Amministrazione deve allora essere scaricata: e poiché un tale discarico di responsabilità non può avvenire senza che qualcuno ne paghi il prezzo, la responsabilità della attività è stata, del tutto ragionevolmente, trasferita sul privato che beneficia del modulo semplificato di azione amministrativa. D’altronde questo sistema è l’unico idoneo, da una parte a rendere l’Amministrazione effettivamente in grado di concentrare le proprie risorse sui controlli “a valle” esercitando una efficace azione di vigilanza e sanzionatoria, d’altra parte a spingere il privato, consapevole del fatto che l’inerzia della Amministrazione non ha alcun significato e non è preclusiva di misure inibitorie o ripristinatorie, ad agire in modo conforme a legge. Le riforme dell’art. 19 L. 241/90 attuate dal legislatore nel 2011 e 2014 vanno, dunque, ad avviso del Collegio, esattamente in questa direzione, completamente nuova.
16.7.8. Tenuto conto di quanto sin qui esposto si comprende che il riconoscimento al terzo – che evidentemente può essere solo un terzo titolare di un interesse qualificato, ché altrimenti non potrebbe neppure esercitare l’azione ex art. 31 c.p.a. – della possibilità di eccitare in qualsiasi momento le verifiche di competenza della Amministrazione e di agire avverso l’eventuale silenzio mantenuto su dette istanze sollecitatorie, non risulta funzionale solo agli interessi del terzo medesimo, ma anche all’interesse pubblicistico a che ogni nuova attività sia intrapresa nel rispetto della normativa vigente: il privato, infatti, sarà a maggior ragione indotto all’osservanza della legge nella consapevolezza che in qualsiasi momento il di lui operato possa essere sottoposto a verifica – sia pure solo su richiesta di un terzo titolare di interesse qualificato -, e sarà quindi indotto ad una particolare prudenza prima di avventurarsi, anche se decorsi i termini di cui ai comma 3 e 6 bis dell’art. 19, nell’avvio della nuova attività: sarà anzi sollecitato, il privato, ad avviare da subito dei contatti con i possibili titolari di interessi confliggenti con la nuova attività al fine di dirimere immediatamente possibili divergenze.
16.7.9. Non si può affermare, ad ogni modo, che gli interessi del terzo siano stati negletti dal legislatore.
16.7.9.1. Tanto per cominciare al terzo è stata concessa la possibilità di “risvegliare” i poteri di vigilanza, di controllo e sanzionatori delle Amministrazioni in qualsiasi momento, ed è interessante notare che il comma 6 ter non effettua alcun richiamo alla necessità del rispetto degli artt. 21 quinquies e 21 nonies della L. 241/90: si rammenta che solo con il recente D.L. 133/2014 il legislatore ha modificato il comma 4 dell’art. 19, inserendo il richiamo ai menzionati poteri di autotutela per i casi in cui l’Amministrazione intervenga tardivamente per fronteggiare un pericolo ad un interesse pubblicistico di rango sovra ordinato. Detto richiamo non è stato, appunto, ripetuto nel comma 6 ter, di guisa che si deve concludere che l’istanza sollecitatoria del terzo, che sia titolare di un interesse qualificato, sia idonea a “risvegliare” il potere della Amministrazione di sanzionare le attività illegittime consentendo alla stessa di intervenire anche se trascorso il “ragionevole lasso di tempo” ed a prescindere da uno specifico bilanciamento tra l’interesse pubblico al ripristino della legalità violata e quello del privato che ha avviato l’attività in violazione della legge. Che il rispetto di tali principi sia stato imposto solo nei casi di cui al comma 4 e non anche nei casi di cui al comma 6 ter appare del resto coerente, perché la tutela del terzo sarebbe quasi svuotata ove dovesse recedere a fronte del mero lasso di tempo o della preminenza di un interesse a che la legalità violata non sia ripristinata. Viceversa nei casi di cui al comma 4 l’Amministrazione interviene d’ufficio ma comunque solo in casi particolari: la natura sovra ordinata dell’interesse tutelato in tali casi non è, di per sé, sufficiente ad innestare il potere sanzionatorio della Amministrazione, che può intervenire solo in caso di pericolo: appare quindi coerente che nelle situazioni medesime il legislatore abbia imposto, a tutela dell’affidamento del terzo, il rispetto di quei principi generali di doverosa applicazione agli atti di autotutela di secondo grado.
16.7.9.2. Poi va rilevato che l’azione ex art. 31 c.p.a. può ormai sfociare anche in un accertamento della fondatezza della pretesa e nella conseguente condanna della Amministrazione ad adottare i provvedimenti necessari per conformarsi al dettato giurisdizionale: tale azione è pertanto idonea ad assicurare una pienezza ed effettività della tutela laddove non sussistano margini di discrezionalità in capo alla Amministrazione.
16.7.9.3. D’altra parte, laddove non sussistano le condizioni per una simile pronuncia l’Amministrazione viene comunque costretta ad assumere una motivata determinazione espressa nella quale, in ossequio ai principi di lealtà e correttezza della azione amministrativa, Essa dovrà prendere posizione su ogni possibile aspetto problematico della nuova attività che sia noto, così andando a consumare – se non completamente, quantomeno in misura assai significativa – la propria discrezionalità. Considerando, poi, che il comma 6 ter contempla l’azione ex art. 31 c.p.a. quale meccanismo esclusivo di tutela in reazione alla sola inerzia della Amministrazione a provvedere sulle istanze sollecitatorie, si deve ritenere che il terzo potrà evidentemente tutelarsi avverso il provvedimento espresso pronunciato dalla Amministrazione, impugnandolo in via ordinaria e chiedendo, in sede cautelare, la sospensione di esso e della attività intrapresa: dipoi, ove sia riconosciuta, con la sentenza definitiva, l’illegittimità di siffatto provvedimento, il Giudice Amministrativo provvederà ad annullarlo innestando, in capo alla Amministrazione, l’obbligo di assumere tutte le determinazioni necessarie a conformarsi al giudicato, che potranno consistere nella adozione di misure inibitorie e/o ripristinatorie, come pure di misure necessarie a conformare la nuova attività alla normativa vigente, nel che è insito il limite di tutela che il terzo può invocare dalla Autorità Amministrativa e/o dal Giudice Amministrativo.
16.7.9.4. Quanto al fatto che con l’azione ex art. 31 c.p.a. il riconoscimento della illegittimità della attività potrebbe giungere tardivamente, ad effetti e/o danni già prodottisi, il Collegio osserva quanto segue.
16.7.9.4.1. Intanto l’interpretazione della normativa in questione non può e non deve continuamente ruotare esclusivamente intorno all’interesse del terzo, sia pure titolare di posizione qualificata, e quindi non deve andare necessariamente nel senso della completa, assoluta e preferenziale tutela di detto terzo: l’interpretazione di questa normativa, come in generale di tutti gli interventi legislativi, deve tenere conto del combinato disposto di tutte le norme, così da valutare l’intima coerenza dell’intervento legislativo nel suo complesso, la maniera in cui i vari interessi sono stati tenuti in considerazione e bilanciati dal legislatore e quindi, in definitiva, il rispetto del canone di ragionevolezza. Nel caso di specie si osserva che a fronte della possibilità – che peraltro non è certezza – che una determinata attività illegittima possa essere intrapresa e fermata tardivamente ledendo gli interessi di un terzo, si ha un privato che, in buona fede, intraprende la suddetta attività in regime – come precisato – di totale auto-responsabilità e senza ricevere “benedizione” alcuna da parte delle Autorità amministrative: non appare quindi totalmente irragionevole il fatto che le tecniche di tutela del terzo avverso le attività assistite da S.c.i.a. o da D.i.a. risultino diverse rispetto a quelle accordate al terzo avverso le attività assistite da permesso di costruire, ed in particolare che esse siano state circoscritte a rimedi che, in linea di principio, richiedono sempre un preliminare pronunciamento della Amministrazione che preceda quello giudiziale; peraltro detta presunta limitazione di tutela appare ampiamente compensata dalla possibilità, che al terzo è stata concessa, di ricorrervi in qualsiasi momento, e comunque dalla possibilità – non esclusa dal comma 6 ter – di impugnare in via ordinaria i provvedimenti espressi adottati dalla Amministrazione a seguito della istanza sollecitatoria o dell’ordine giudiziale.
16.7.9.4.2. Va ancora detto che, d’altro canto, spetta anche al terzo comportarsi in maniera avveduta: il buon esito della tutela inibitoria, infatti, richiede che essa intervenga quando l’attività non abbia ancora prodotto effetti irreversibili, e sta anche al terzo evitare di rimanere inerte nel momento in cui si avveda di una nuova attività intrapresa, chiedendo alla Amministrazione le dovute verifiche quanto più tempestivamente possibile.
16.7.9.4.3. Tenuto conto del fatto che ormai la S.c.i.a. e la D.i.a costituiscono titoli ad efficacia legittimante immediata, i quali, però – stando alla interpretazione dell’art. 19 della L. 241/90 qui accreditata – non costituiscono provvedimento amministrativo né danno luogo ad attività provvedimentale tacita, si può affermare che nel complesso il terzo non si trova in posizione deteriore rispetto all’assetto originato dal previgente art. 19 della L. 241/90, fotografato dalla Adunanza Plenaria n. 15/2011: in allora, infatti, il privato si trovava a dover fronteggiare un provvedimento tacito in relazione al quale si poneva il problema di individuare il dies a quo per l’impugnazione, trascorso il quale il provvedimento tacito si consolidava, e l’autotutela rimaneva prerogativa della Amministrazione; va soggiunto che della esistenza di tale provvedimento tacito il terzo poteva rendersi conto solo per effetto dell’inizio della attività, mentre l’interesse alla impugnazione poteva essere valutato solo a seguito dell’evolversi della attività medesima o di un accesso agli atti. Quindi non può sottacersi che sotto il regime precedente la tutela del terzo era più ampia solo in via teorica, mentre di fatto egli era per lo più indotto a richiedere la tutela giurisdizionale quando l’attività era già in essere e le misure inibitorie risultavano dunque almeno in parte intempestive. Nel regime disegnato dall’attuale art. 19 della L. 241/90 nessun provvedimento, espresso o tacito, interviene a compromettere gli interessi del terzo, che in tal modo mantiene inalterata la possibilità di chiedere alla Amministrazione di verificare la situazione, con la legittima aspettativa di ricevere una risposta chiara e di poter poi, all’occorrenza, impugnare questa ultima in via ordinaria.
16.7.9.4.4. La stessa adozione di misure inibitorie e ripristinatorie, peraltro, non risultava allora meno problematica di oggi: essa costituiva, allora come oggi, misura sanzionatoria che spetta alla Amministrazione, e non al Giudice, disporre, nel rispetto di precisi criteri legislativamente definiti, senza che su ciò possa influire la circostanza che il Giudice intervenga annullando un precedente provvedimento abilitativo espresso o tacito: quindi anche nel regime antecedente le riforme del 2011 l’annullamento di una D.i.a. tacita illegittima non poteva ipso facto condurre il giudice ad accordare, con la sentenza di merito, la tutela inibitoria o ripristinatoria, la quale – come precisato – costituisce una forma di sanzione di competenza della Amministrazione. V’è anzi da dire che proprio l’attività posta in essere in base ad un titolo poi annullato crea maggiori problemi ai fini della adozione di un ordine di ripristino, in ragione dell’affidamento generato dal titolo annullato: di ciò ne è un chiaro esempio il disposto dell’art. 38 d.p.r. 380/01. Quindi, anche da questo punto di vista il sistema disegnato dall’attuale art. 19 della L. 241/90, come sopra interpretato, segna un punto di favore nel senso della tutela del terzo.
16.7.10. Deve peraltro ribadirsi che l’attuale sistema si regge sulla tassatività dei casi in cui alla Amministrazione é consentito di intervenire dopo la scadenza dei termini di cui al comma 3 e comma 6 bis dell’art. 19: pertanto fuori dalle situazioni individuate al comma 3 (falsità nelle dichiarazioni) ed al comma 4 (pericolo di danno per il patrimonio artistico e culturale, per l’ambiente e la salute, per la sicurezza pubblica e la difesa nazionale), le Amministrazioni possono intervenire su attività denunciate con D.i.a. o S.c.i.a. solo nel caso in cui un tale intervento risulti sollecitato appositamente da un terzo al quale possa riconoscersi la titolarità di un interesse qualificato, in difetto di che il provvedimento inibitorio o ripristinatorio deve ritenersi illegittimo.
16.7.11. Il Collegio non ritiene, invece, che a legislazione vigente il terzo possa svolgere una azione autotonoma di mero accertamento della illegittimità di una S.c.i.a. o di una D.i.a. Il comma 6 ter è chiaro nel riservare al terzo, in prima battuta, solo la possibilità di presentare una istanza con cui si sollecitino verifiche e quindi un ricorso ex art. 31, comma 1, 2 e 3 c.p.a.. Come già precisato, può poi ritenersi ammissibile che il terzo impugni in via ordinaria, con azione di annullamento, il provvedimento espresso reso dalla Amministrazione a seguito della istanza sollecitatoria, potendosi poi il terzo giovare dell’effetto conformativo della decisione giudiziale pronunciata su un tale ricorso. Una autonoma azione di accertamento deve quindi ritenersi inammissibile perché non consentita dal comma 6 ter e perché a mezzo di essa il terzo finirebbe per pretendere una tutela anticipata e sostituiva rispetto all’annullamento del provvedimento espresso, come tale non rispondente ai criteri di ammissibilità della azione di mero accertamento tracciati dalle sentenze della Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 3/2011 e 29/2011, nonché dalle sentenze del Consiglio di Stato Sez. V, n. 472/2012 e 6002/2012.
16.7.12. Il Collegio rileva, infine, che con l’introduzione, nel corpo dell’art. 19, del comma 6 bis, non si può più dubitare della applicabilità di tale norma anche alla materia edilizia, in relazione alla quale proprio il comma medesimo ebbe ad anticipare di qualche mese la possibilità, per l’Amministrazione, di esercitare in ogni tempo i poteri di vigilanza, di controllo e sanzionatori previsti dal d.P.R. 380/01. Va tuttavia precisato che, non essendo stata tale previsione modificata a seguito della introduzione del successivo comma 6 ter ad opera del D.L. 138/2011, segnatamente nel senso di escludere l’applicazione di questo ultimo alla materia edilizia, si deve ritenere che anche nella materia urbanistica ed edilizia valga il principio per cui, fuori dai casi di cui al comma 3 e 4, alle Amministrazioni è consentito intervenire su attività oggetto di Sc.i.a. o di D.i.a. solo previa segnalazione di un terzo titolare di un interesse qualificato.
16.8. Esaurita la disamina dell’art. 19 della L. 241/90, il Collegio non può non rilevare che le modifiche all’art. 19 della L. 241/90, apportate dai DD.LL. 70/2011, 138/2011 e, più marginalmente, dal D.L. 133/2014 hanno contribuito a modificare profondamente la disciplina sostanziale dell’istituto in esame: le modifiche in questione non possono dunque considerarsi di natura meramente processuale; conseguentemente la nuova disciplina scaturente dalle modifiche di cui ai DD.LL. 70/2011, 138/2011 e 133/2014 deve ritenersi applicabile solo alle S.c.i.a e D.i.a. presentate in epoca posteriore alla entrata in vigore delle varie modifiche, dovendosi peraltro ritenere che la modifica apportata dal D.L. 133/2014 (che ha ribadito la doverosa applicabilità degli artt. 21 quinquies e 21 nonies della . 241/90 anche alle misure in autotutela adottate nei casi di cui al comma 4) sia meramente ricognitiva di un principio generale già immanente nel sistema, e peraltro già evidenziato in giurisprudenza.
16.8.1. Nel presente giudizio si controverte di una D.i.a. presentata il 31/01/2014, e la ammissibilità delle domande articolate nel presente giudizio deve dunque essere valutata alla luce della disciplina scaturente dalla riforma sopra esaminata
[…]».

Daniele Majori – Avvocato Amministrativista in Roma

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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