Appalti pubblici, Consip S.p.A., Contratti pubblici

Convenzioni Consip: tutti gli affidamenti di servizi ulteriori, non contemplati dalla convenzione, così come tutte le estensioni dell’oggetto e della durata delle forniture acquisite mediante il ricorso al sistema centralizzato, sono illegittimi perché comportano la violazione delle direttive comunitarie e delle norme nazionali che dispongono l’obbligo della gara pubblica a garanzia della concorrenza, della par condicio tra i partecipanti, della correttezza e della trasparenza della condotta della stazione appaltante.

(Consiglio di Stato, sez. III, 14 aprile 2015, n. 1908)

«Entrando nel merito degli appelli deve sottolinearsi che la convenzione Consip alla quale aderiva la Azienda Ospedaliera San Carlo ed avente ad oggetto l’affidamento di un “Multiservizio Tecnologico Integrato con fornitura di energia per gli immobili ad uso sanitario in uso, a qualsiasi titolo alle pubbliche amministrazioni (MIES), lotto 7 Puglia, Basilicata presso le sedi ospedaliere San Carlo di Potenza e San Francesco di Paola di Pescopagano” per un periodo di sette anni ed un importo di 5.813.476,28 euro, non contemplava alcun presidio notturno nelle 24 ore, tale non potendosi considerare, come con sforzatura sostenuto dalla appellante [Alfa], il servizio di pronta reperibilità entro 45 minuti previsto dalla convenzione.
Va al riguardo considerato che il presidio notturno comporta la piena e totale attività di conduzione e manutenzione degli impianti durante tutte le notti con la costante presenza nella struttura del personale necessario a garantire la continuità del servizio stesso; di contro, il servizio di pronta reperibilità prevede l’intervento di personale su chiamata della stazione appaltante, nella sola eventualità di una emergenza.
Sulla diversità tra i due servizi, notturno e di pronta reperibilità, è il fatto che quest’ultimo servizio è rimasto, così come disciplinato dalla convenzione, anche dopo l’affidamento integrativo, a riprova che i due servizi integravano prestazioni diverse o non fungibili.
Posta dunque la diversità dei due servizi, con evidente maggiore complessità e costo, per il personale da impiegare, del servizio notturno rispetto a quello di pronta reperibilità, deve ribadirsi che la convenzione Consip non prevedeva affatto il servizio notturno, mentre a pochi giorni di distanza dalla adesione alla convenzione l’Azienda ha ritenuto che il servizio notturno fosse indispensabile e coessenziale rispetto alla attività d’urgenza e di alta specializzazione del O.S. Carlo e che lo stesso fosse tecnicamente collegato a quello affidato
[all’appellante Alfa].
Ha quindi disposto l’affidamento in favore
[dell’appellante Alfa], mediante apposito atto aggiuntivo all’ordinativo di fornitura principale, anche del servizio notturno non contemplato dalla convenzione per un corrispettivo di euro 1.715.491,72.
Tale affidamento aggiuntivo non poteva ritenersi legittimo per i motivi esattamente evidenziati dal Tar.
Vengono infatti in rilievo i principi, di fonte comunitaria e nazionale, richiamati nel primo motivo del ricorso di primo grado e dal Tar, di trasparenza, libertà di concorrenza, adeguata pubblicità, giusto procedimento. Tutti gli affidamenti di servizi ulteriori, non contemplati dalla convenzione, così come tutte le estensioni dell’oggetto e della durata delle forniture acquisite mediante il ricorso al sistema centralizzato, sono illegittimi perché comportano la violazione delle direttive comunitarie e delle norme nazionali che dispongono l’obbligo della gara pubblica a garanzia della concorrenza, della par condicio tra i partecipanti, della correttezza e della trasparenza della condotta della s.a..
Gli appellanti invocano l’art. 57 co.5 lett. a) del d.lgs. n. 163 del 2006, che prevede che il ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara è possibile nella misura strettamente necessaria, quando l’estrema urgenza, risultante da eventi imprevedibili per le stazioni appaltanti, non è compatibile con i termini imposti dalle procedure aperte, ristrette o negoziate, di pubblicazione di un bando di gara e sempre che tali circostanze, invocate a giustificazione dell’estrema urgenza, non siano imputabili alle stazioni appaltanti.
Poiché l’urgenza di provvedere e l’imprevedibilità non devono essere addebitabili in alcun modo all’amministrazione per carenza di adeguata organizzazione o programmazione ovvero per sua inerzia o responsabilità (Cons. Stato, sez. V, 10 novembre 2010, n. 8006) risultano condivisibili le considerazioni del primo giudice che ha sottolineato che, nella specie, non sussisteva, quanto meno il presupposto della imprevedibilità, in quanto l’Azienda, in precedenti appalti, aveva sempre aggiudicato il servizio di gestione e manutenzione degli impianti elettrici dell’Ospedale San Carlo garantendo la copertura 24 ore su 24 ore per tutto l’anno proprio in relazione alle attività di urgenza e di alta specializzazione ivi svolte, risultando quindi del tutto prevedibile che con la adesione alla convenzione non sarebbe stata adeguatamente garantita la sicurezza degli impianti elettrici e speciali dalle 21,00 alle 7 e nei giorni di sabato e festivi.
Del pari era evidente che il servizio non previsto nella convenzione Consip non avrebbe potuto essere affidato ad una seconda impresa, a meno di gravi disfunzioni e inconvenienti, con l’ effetto che l’amministrazione non avrebbe potuto aderire alla convenzione Consip che non soddisfaceva interamente le sue esigenze, né poteva colmare la parziale inidoneità della convenzione affidando a trattativa privata servizi complementari, peraltro di peso economico e durata non indifferenti, dividendo artificiosamente il servizio in due tronconi di cui uno, adesivo alla convenzione Consip, mentre l’altro attribuito alla medesima ditta ai sensi dell’art. 57, V co. del codice dei contratti.
Appaiono quindi inconferenti le argomentazioni sviluppate dalla appellante A.O. in merito all’obbligo di adesione alla convenzione Consip a norma dell’art. 15 co. 13 del d.l. 6 luglio 2012 n.95, convertito nella legge 7 agosto 2012 n.135, essendo tale obbligo di adesione, ipotizzabile, non certo astrattamente, ma solo per l’acquisto di servizi concretamente rispondenti alle esigenze della stazione appaltante non potendo diversamente ipotizzarsi un obbligo giuridico di adesione là dove sia carente la concreta esigenza o inadeguato il contenuto della convenzione; il solo fatto che il servizio notturno era complementare a quello diurno non poteva di per sé giustificare l’adesione alla convenzione che non prevedeva tale segmento rilevante del servizio e che per tale segmento non aveva effettuato alcun confronto competitivo.
In conclusione gli appelli riuniti non meritano accoglimento, la sentenza del Tar deve essere confermata, l’annullamento delle delibere impugnate (nn.90/2014 e 154/2014) comporta l’obbligo della amministrazione di indire un procedimento ad evidenza pubblica, mentre le spese del grado possono essere compensate, ferma la condanna della Azienda Ospedaliera alla restituzione del contributo unificato a favore della società ricorrente
».

Daniele Majori – Avvocato Amministrativista in Roma

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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