Edilizia e urbanistica, Procedimento amministrativo

L’attività di rilevamento fattuale degli abusi edilizi postula il contraddittorio con l’amministrato e consente a quest’ultimo – avvisato di fatto dell’avvio dell’iter procedimentale (nel caso di specie, al momento del sopralluogo congiunto dei tecnici comunali e dei vigili urbani) – di utilizzare tutte le altre facoltà di accesso infraprocedimentale, di impulso istruttorio, di dialettica per iscritto, utili a tutelare la propria posizione di interesse legittimo (e tutto ciò nonostante, per giurisprudenza costante, l’esercizio del potere repressivo degli abusi edilizi costituisca manifestazione di attività amministrativa doverosa, sicché non è necessario l’invio della comunicazione di avvio del procedimento per l’adozione dei relativi provvedimenti).

(Tar Calabria, Catanzaro, sez. II, 23 febbraio 2015, n. 316)

«Va, intanto, ribadito che, per giurisprudenza costante, seguita da questo Tribunale, l’esercizio del potere repressivo degli abusi edilizi costituisce manifestazione di attività amministrativa doverosa, con la conseguenza che i relativi provvedimenti, quali l’ordinanza di demolizione, sono atti vincolati per la cui adozione non è necessario l’invio della comunicazione di avvio del procedimento (ex multis Consiglio di Stato n.1292/2014; Consiglio di Stato n.2873/2013; T.A.R., Perugia (Umbria), sez. I, 23/07/2014, n.405).
In particolare, l’adozione dell’ordine di demolizione è subordinato all’accertamento del carattere abusivo delle opere, desumibile sulla base delle verifiche tecniche; accertamento che, una volta avvenuto, impone l’adozione dell’ordine di demolizione (Cons. Stato sez. IV 12 aprile 2011, n.2266).
Ciò posto, la giurisprudenza ha anche precisato che il contraddittorio sulle attività di rilevamento fattuale esclude che l’attività istruttoria dell’amministrazione si sottragga al contraddittorio con l’amministrato e che quest’ultimo, avvisato di fatto dell’avvio dell’iter procedimentale, possa utilizzare tutte le altre facoltà di accesso infraprocedimentale, di impulso istruttorio, di dialettica per iscritto, che gli consentono di tutelare la propria posizione di interesse legittimo (Consiglio di Stato sez. V, 9 settembre 2013, n.4470).
Ebbene, nella controversia in esame, risulta dagli atti che l’ordinanza impugnata è stata emessa a seguito di sopralluogo congiunto del tecnico del Settore 4 Pianificazione e Gestione del territorio e dei Vigili urbani, da cui è emerso che “pur non potendo accedere materialmente sulla veranda stessa, si è potuto accertare che la distanza dal confine su un lato è stata ridotta a mt. 1,00 anziché a mt. 1,50 da come autorizzato”.
Non risulta che in sede di accertamento tecnico vi sia stato un coinvolgimento del privato e risulta carente l’istruttoria posto che non viene specificato come si sia proceduto al dovuto accertamento, nella dichiarata impossibilità di accedere materialmente sulla veranda.
In tale specifico contesto, la lamentata omissione delle garanzie partecipative e l’omissione dell’esame delle osservazioni del tecnico di parte, che, tra l’altro, chiedeva un’accurata misurazione da parte dei tecnici comunali, assumono rilievo ai fini della violazione contestata, non risultando garantita la necessaria partecipazione del ricorrente nella fase dell’accertamento dell’abusivismo.
Né, nel caso, è invocabile la sanatoria processuale, per l’assenza nella specie del presupposto in ordine alla certezza che il provvedimento non avrebbe potuto avere esito diverso, essendo proprio controversa la misura della distanza dal confine, oggetto del contendere anche nell’autonomo giudizio civile citato, non ancora conclusosi con accertamento, a cognizione piena in sede di merito, della sussistenza della violazione dedotta in via d’urgenza.
2. L’accoglimento di tale motivo comporta l’assorbimento delle altre questioni sollevate in ricorso.
3. In conclusione, fermo restando il potere-dovere dell’Amministrazione di procedere ritualmente ai necessari accertamenti tecnici, il ricorso, per il motivo anzidetto, deve essere accolto con conseguente annullamento del provvedimento impugnato, salvi i successivi provvedimenti dell’amministrazione
».

Daniele Majori – Avvocato Amministrativista in Roma

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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