Appalti pubblici, Contratti pubblici

Divieto di intestazione fiduciaria: il coordinamento tra l’art. 38, lett. d), d.lgs. n. 163/2006 e il combinato disposto delle norme poste dall’art. 17, co. 3, legge n. 55/90 e dall’art. 1, co. 1, D.P.C.M. n. 187/91, conduce a ritenere che la dichiarazione riguardante la partecipazione azionaria da parte di società fiduciarie, autorizzate ai sensi della legge n. 1966/39 (come nella fattispecie), non deve essere effettuata dal concorrente in sede di presentazione dell’offerta, ma solo dal concorrente che abbia conseguito l’aggiudicazione e a seguito di richiesta della stazione appaltante in sede di controllo dei requisiti.

(Tar Lombardia, Brescia, sez. II, 31 dicembre 2014, n. 1470)

«[S]ulla scorta del consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, parimenti infondato si rivela il quarto e ultimo [motivo] di ricorso, con cui si denuncia la violazione dell’art. 17 legge 55/1990 e dell’art. 38 comma 2 lett. d) Cod. contr.
Invero, T.A.R. Lombardia, sez. III, 3/12/2013 n. 2681 ha evidenziato al capo 4.2 che:
– sulla base del citato art. 17, comma 3, è stato emanato il d.p.c.m. 11 maggio 1997, n. 187, il cui art. 1, comma 1, ha posto un obbligo informativo a carico delle società aggiudicatarie di opere pubbliche, ivi comprese le concessionarie e le subappaltatrici, da assolvere prima della stipulazione del contratto, concernente le intestazioni fiduciarie, collegato all’onere stabilito dal successivo art. 4, comma 1, di far cessare entro 90 giorni l’intestazione fiduciaria, al fine di poter legalmente contrarre con la pubblica amministrazione;
– in seguito, l’art. 9, comma 63, della legge n. 415 del 1998 ha articolato diversamente il divieto originario, rendendo autonoma la posizione delle fiduciarie autorizzate ai sensi della legge n. 1966 del 1939
[come quella presente nel capitale sociale dell’aggiudicataria], atteso che, in tale caso, permane il solo obbligo di comunicare l’identità del socio fiduciario entro 30 giorni dalla richiesta a tal fine formulata dall’amministrazione;
– in giurisprudenza si è perciò già rilevato che, allo stato, l’art. 17, comma 3, prevede due differenti situazioni: da un lato, un divieto assoluto di intestazione fiduciaria, che comporta l’immediata esclusione dalla gara, dall’altro, un mero obbligo comunicativo, susseguente all’aggiudicazione e da assolversi, pertanto, a seguito di essa e prima della stipula del contratto, pur nel rispetto del termine di legge (così già espressamente TAR Lombardia Milano, sez. I, 18 novembre 2011, n. 2797, che richiama Consiglio di Stato, sez. V, n. 4010 del 2002);
– in altre parole, il coordinamento tra l’art. 38, lett. d), del d.l.vo n. 163 del 2006 e il combinato disposto delle norme poste dall’art. 17, comma 3, della legge n. 55/90 e dall’art. 1, comma primo, del d.p.c.m. n. 187/91, conduce a ritenere che la dichiarazione riguardante la partecipazione azionaria da parte di società fiduciarie, autorizzate ai sensi della legge n. 1966/39, non deve essere effettuata dal concorrente in sede di presentazione dell’offerta, ma dal concorrente che abbia conseguito l’aggiudicazione e a seguito di richiesta della stazione appaltante in sede di controllo dei requisiti.
A sua volta, T.A.R. Friuli-Venezia Giulia 14/06/2013, n. 343 ha dichiarato di condividere l’analisi della normativa sopra ricordata che ha condotto il Consiglio di Stato, con la sentenza della V Sezione n. 264/2011, a confermare la sentenza di quel TAR n 360/2010, affermando:
A) che la “ratio”del divieto di intestazione fiduciaria di cui all’art. 17 co. 3 della legge n. 55/1990 è – da un lato – quella di impedire in assoluto la partecipazione alle pubbliche gare di società fiduciarie che non siano autorizzate ai sensi della legge n. 1966 del 1939; dall’altro lato, quella di imporre a tali società fiduciarie comunque autorizzate l’obbligo di comunicare all’Amministrazione committente o concedente prima della stipula del contratto o della convenzione la propria composizione societaria (il tutto, ben s’intende, per evidenti esigenze di trasparenza e soprattutto di prevenzione di fenomeni criminosi legati anche all’utilizzo di siffatte società);
B) che, con proprio con riferimento a detta “ratio”, il divieto in questione deve dunque ritenersi in ogni caso violato e considerato come causa di esclusione automatica solo quando nel contesto di una pubblica gara venga ammessa a partecipare una singola società o un consorzio costituito da più società direttamente posseduti da una società fiduciaria non autorizzata;
C) che, nel caso di società o di consorzi partecipati da società fiduciarie autorizzate, tale divieto deve ritenersi violato ed essere altresì considerato come causa automatica di esclusione dalla gara solo quando la società o il consorzio partecipante alla gara abbia poi omesso la comunicazione di cui al predetto D.P.C.M. n. 187 del 1991.
E nel caso qui all’esame la stazione appaltante ha espressamente dichiarato (memoria 1.12.2014) che richiederà, in sede di controllo dei requisiti prodromici alla sottoscrizione contrattuale, la dichiarazione riguardante la partecipazione azionaria di società fiduciarie
».

Daniele Majori – Avvocato Amministrativista in Roma

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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