Applicando la regola iuris che si ricava dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 9/2014 (che peraltro costituisce un esempio di cd. overruling rispetto alla precedente interpretazione giurisprudenziale, ma che tuttavia può avere efficacia retroattiva poiché il mutamento giurisprudenziale non diminuisce le possibilità di accesso alla tutela giurisdizionale del ricorrente principale, come del ricorrente incidentale), tutte le censure del ricorso incidentale relative a fasi della procedura di gara successive rispetto alla verifica della regolare partecipazione alla gara, del possesso dei requisiti soggettivi ovvero oggettivi dell’offerta, in quanto non in grado di far venire meno l’interesse ad impugnare del ricorrente principale non meritano un esame prioritario rispetto alle censure contenute nel ricorso principale.

(Consiglio di Stato, sez. V, 2 ottobre 2014, n. 4929)

«La prima delle questioni che deve essere affrontata è quella del rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale, giacché il primo Giudice facendo applicazione dei principi sposati dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 4/2011, ha esaminato dapprima il ricorso incidentale e, ritenendo fondate due delle doglianze ivi rappresentate, ha concluso per l’inammissibilità del ricorso principale.
Nelle more della decisione dell’odierno giudizio è stata depositata la sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 25 febbraio 2014, n. 9, che sulla scorta della sentenza della Corte di Giustizia, 4 luglio 2013, n. 100, pone nuovamente in armonia le regole processuali nazionali con la disciplina dell’Unione europea contenente le regole per le procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori.
Una delle questioni oggetto di contraddittorio tra le parti è stata quella dell’applicabilità dei principi affermati dalla pronuncia n. 9/2014 dell’Adunanza Plenaria al giudizio in corso. Nella fattispecie, infatti, si è di fronte ad un esempio di cd. overruling, poiché il mutamento dell’interpretazione giurisprudenziale non deriva dall’introduzione di una nuova disciplina (Cass., Sez. Un., 6 settembre 2013, n. 20569), né dalla prima interpretazione di una nuova norma o dal progressivo affinamento dell’interpretazione già proposta (Cass. civ., Sez. III, 8 agosto 2013, n. 18918), ovvero dalla necessità di comporre un contrasto di opposti indirizzi di giurisprudenza, ma dal necessario adeguamento da parte del giudice interno all’esegesi sposata dalla Corte di Giustizia nella sentenza sopra citata (Corte Giust., 29 aprile 1999, C-224/97), che estende fisiologicamente i suoi effetti al di là del giudizio nel cui ambito è stata proposta la questione pregiudiziale (Corte cost., 23 aprile 1985, n. 113; Id. 18 aprile 1991, n. 168; Id. 13 luglio 2007, n. 284), imponendone un cambio di indirizzo.
Pertanto, prima di passare all’esame della questione inerente ai rapporti tra ricorso principale e ricorso incidentale è necessario verificare se i principi affermati dalla Plenaria, n. 9/2014, possano essere applicati nell’odierno giudizio, atteso che nel caso di cd. overruling la giurisprudenza di questo Consiglio (CGA, 29 aprile 2013, n. 421) come della Suprema Corte di Cassazione (Cass., Sez. Un., 12 ottobre 2012, n. 17402) ha negato efficacia retroattiva al mutamento giurisprudenziale solo nel caso in cui la nuova interpretazione della norma processuale importi, in danno di una parte del giudizio, una nuova decadenza od una preclusione, nel senso di rendere irrituale l’atto compiuto o il comportamento tenuto dalla parte in base all’indirizzo precedente.
Nella fattispecie l’interpretazione fatta propria dalla pronuncia dell’Adunanza Plenaria, n. 9/2014, estende la possibilità di esame delle censure contenute nel ricorso principale, sicché non diminuisce le possibilità di accesso alla tutela giurisdizionale del ricorrente principale, come del ricorrente incidentale. Pertanto, i principi ivi affermati non possono che ritenersi operanti anche nel corso del presente giudizio, dovendo degli stessi farsi applicazione nei termini di seguito precisati. Né, al riguardo, si registra, come paventato dall’amministrazione appellata, una situazione che possa dare luogo ad un contrasto giurisprudenziale, tale da richiedere l’intervento dell’Adunanza Plenaria ex art. 99 c.p.a.
2.1. Inoltre, il differente regime individuato dalla pronuncia dell’Adunanza Plenaria n. 9/2014 sull’effetto paralizzante del ricorso incidentale, che deve in questa sede applicarsi, non può essere ricondotto a una delle ipotesi tassative indicate dall’art. 105, comma 1, c.p.a., che obbligano all’annullamento con rinvio della controversia al primo giudice. Infatti, l’odierna fattispecie evidenzia, per i motivi che saranno indicati infra, l’omessa pronuncia su più censure proposte col ricorso principale. Ipotesi quest’ultima che non configura un error in procedendo tale da comportare l’annullamento della decisione, con contestuale rinvio della controversia al giudice di primo grado, ma solo un vizio dell’impugnata sentenza che il giudice di appello è tenuto ad eliminare integrando la motivazione carente o, comunque, decidendo del merito della causa (Cons. St., Sez. VI, 24 novembre 2011, n. 6204).
3. Prima di procedere all’esame delle doglianze contenute nell’appello principale e nell’appello incidentale occorre operare una ricognizione dei principi affermati dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 9/2014, ai quali in questa sede ci si deve attenere.
La pronuncia citata afferma che l’esame prioritario del ricorso incidentale rispetto al ricorso principale è limitata all’ipotesi nella quale il primo contenga censure che colpiscono la mancata esclusione, da parte della Stazione appaltante, del ricorrente principale (ovvero della sua offerta), a causa della illegittima partecipazione di quest’ultimo alla gara o della illegittimità dell’offerta. Pertanto, tutte le censure relative a fasi della procedura di gara successive rispetto alla verifica della regolare partecipazione alla gara, al possesso dei requisiti soggetti ovvero oggetti dell’offerta, in quanto non in grado di far venire meno l’interesse ad impugnare del ricorrente principale non meritano un esame prioritario rispetto alle censure contenute nel ricorso principale.
È, quindi, all’interno del novero delle censure sopra descritte che la citata sentenza dell’Adunanza Plenaria fa applicazione dei principi affermati nella giurisprudenza della Corte di Giustizia. Nel compiere questa delicata operazione il massimo consesso di giustizia amministrativa chiarisce che: “I principi di “effettività” e “parità delle armi”, pertanto, sebbene siano ricognitivi di preesistenti principi costituzionali ed europei, per la loro collocazione in testa al codice (artt. 1 e 2 comma 1 Cod. proc. amm.), ne assumono il ruolo di impalcatura e filo conduttore ma nei limiti del soddisfacimento della domanda di giustizia per i realmente bisognosi, senza incoraggiamento di azioni emulative o pretestuose”. Tanto premesso, l’Adunanza Plenaria qualifica in termini di eccezione la regola contenuta nella sentenza della Corte di Giustizia Fastweb al principio che impone l’esame prioritario, nei termini sopra ricordati, del ricorso incidentale. Quest’eccezione poggia sull’identità del vizio escludente denunciato dal ricorrente principale e dal ricorrente incidentale. “L’unicità del vizio e l’unicità della verifica della sua sussistenza (coniugati al principio immanente della parità delle parti ex art. 111 Cost.), non consentono di trarre conseguenze opposte sia pure soltanto sul piano processuale”.
In ordine al concetto di identità del vizio la Plenaria esclude che possa equipararsi l’identità della causa (del vizio escludente) all’identità dell’effetto (escludente) e ritiene che possa prendersi in considerazione solo l’identità della causa escludente, che suddivide in tre distinte categorie:
a) tempestività della domanda ed integrità dei plichi (trattandosi in ordine cronologico e logico dei primi parametri di validazione del titolo di ammissione alla gara);
b) requisiti soggettivi generali e speciali di partecipazione dell’impresa (comprensivi dei requisiti economici, finanziari, tecnici, organizzativi e di qualificazione);
c) carenza di elementi essenziali dell’offerta previsti a pena di esclusione (comprensiva delle ipotesi di incertezza assoluta del contenuto dell’offerta o della sua provenienza).
L’identità, quindi, assume rilievo laddove ricorrente principale e ricorrente incidentale denuncino vizi ricadenti nella stessa categoria. Quindi, non vi sarà identità se, ad esempio, il ricorrente incidentale denuncia un vizio inerente gli elementi essenziali dell’offerta, mentre il ricorrente principale lamenta un vizio escludente relativo alla tempestività della domanda.
Per l’esame congiunto delle doglianze esposte nel ricorso principale e nel ricorso incidentale deve, quindi, ricorrere l’ipotesi di simmetria escludente, tra i vizi denunciati, avvinti da una relazione di corrispondenza biunivoca».

Daniele Majori – Avvocato Amministrativista in Roma

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it