Appalti pubblici, Contratti pubblici

Per il Tar Piemonte, deve ritenersi nulla – per contrasto con l’art. 6 l. 24 dicembre 1993 n. 537 – una clausola contrattuale che esclude l’applicabilità della revisione dei prezzi per le variazioni intervenute nel primo anno di attuazione del rapporto, stante la finalità della norma, nonché la chiara formulazione letteraria, che non pone alcuna limitazione temporale; inoltre – quanto al criterio di quantificazione della revisione – nell’interpretazione delle previsioni contrattuali si deve tenere in considerazione che la legge ha apprestato un meccanismo che, a cadenze intervallate e predeterminate, comporti la determinazione di un “nuovo” corrispettivo per le prestazioni ancora da eseguire, rapportandolo all’andamento dei prezzi rilevato in un dato intervallo di tempo, ma che, tuttavia, tale meccanismo non può risolversi in un automatismo perfettamente ancorato ad ogni variazione dei valori delle materie prime (o dei quantitativi), che ne snaturerebbe la ratio trasformandolo in una clausola di indicizzazione.

(Tar Piemonte, sez. I, 18 settembre 2014, n. 1481)

«Il Collegio ritiene di esaminare dapprima la questione della nullità della clausola di cui all’art 14 del C.S., nella parte in cui stabilisce “non è ammessa la revisione dei prezzi sul canone del primo anno, detto di transizione”, per contrasto con l’art 6 L. 537/93, che impone la revisione prezzi per tutta la durata del contratto.
Secondo la tesi difensiva del Comune, l’art 6 non sarebbe stato violato, stante la previsione di una quota a forfeit, “in considerazione degli oneri derivanti dalla manutenzione ordinaria e straordinaria e per variazioni del costo del combustibile”.
Ad avviso del Collegio la tesi dell’Amministrazione Comunale non è corretta.
La giurisprudenza amministrativa è infatti ormai abbastanza univoca nel ritenere che l’istituto della revisione dei corrispettivi dei rapporti di durata così come disciplinato dai commi 4 e 6 dell’articolo 6 della legge n. 537/93 costituisce una normativa speciale e derogatoria rispetto a quella del contratto di appalto contenuta nell’articolo 1664 c.c.; la medesima giurisprudenza ha anche riconosciuto il carattere imperativo di tale normativa e la sua prevalenza su clausole difformi con il meccanismo della sostituzione automatica ex articoli 1419, comma 2, e 1339 c.c.
Stante l’imperatività della disposizione, il meccanismo della revisione prezzi (determinabile attraverso precisi parametri), non può essere “sostituito” con un sistema differente, quale quello scelto previsto nel C.S., che prevede un pagamento forfettario, sistema che comunque viola la norma che accorda la revisione “sulla base dei dati di cui al comma 6” senza alcun limite o condizione.
Sul punto specifico della possibilità di applicare la revisione al primo anno di gestione, si regitrano due orientamenti contrapposti: secondo il primo deve essere considerata nulla una clausola contrattuale che esclude l’applicabilità della revisione dei prezzi per le variazioni intervenute nel primo anno di attuazione del rapporto, “in quanto l’istituto della revisione dei corrispettivi dei rapporti di durata così come disciplinato dai commi 4 e 6 dell’art. 6 l. 24 dicembre 1993 n. 537 costituisce una normativa speciale e derogatoria rispetto a quella del contratto di appalto contenuta nell’art. 1664 c.c., ed essa prevale su clausole difformi con il meccanismo della sostituzione automatica ex art. 1419 comma 2 e 1339 c.c.” (T.A.R. Latina, n. 689 15 settembre 2005).
Secondo l’opposto orientamento, una clausola negoziale che prevede che si faccia luogo alla revisione del prezzo originario solo dopo il decorso di un primo arco temporale, è conforme allo spirito ed alla lettera della legge, in cui la previsione di una “revisione” del prezzo su base “periodica” dimostra che il legislatore ha semplicemente inteso munire i contratti di forniture e servizi di un meccanismo di aggiornamento del corrispettivo alla dinamica dei prezzi registrata in un determinato intervallo temporale, secondo cadenze predeterminate, rilevando inoltre nell’ordinamento plurimi indici di un costante indirizzo legislativo nel senso della legittimità, se non della necessità, di legare l’adeguamento del prezzo al trascorrere di un significativo periodo di tempo (cfr. l’art. 33 della legge 28 febbraio 1986, n. 41, che escludeva la revisione per il primo anno; l’art. 6 della legge 24 dicembre 1993, n. 537, che rinviava a dati rilevati, elaborati e pubblicati con cadenza periodica; l’art. 115 del d.lgs. 163/06, che prevede una revisione periodica sulla base di costi standardizzati determinati “annualmente”: art. 7, co. 4, lett. c) (TAR Campania, Napoli, sez. I, 9 maggio 2012, n. 2123; 29 luglio 2010, n. 17174).
Ad avviso del Collegio, stante la finalità della norma (profilo che verrà esaminato funditus nel punto successivo), nonché la chiara formulazione letteraria, che non pone alcuna limitazione temporale, in accoglimento alla domanda di parte ricorrente, va dichiarata la nullità della clausola contenuta nell’art 14 del Capitolato Speciale laddove stabilisce la “non ammissione della revisione dei prezzi sul canone del primo anno, detto di transizione”, con conseguente obbligo dell’Amministrazione di procedere alla revisione dei prezzi anche per il primo anno del contratto di servizio.
3) Viene altresì contestato il criterio di quantificazione della revisione (punto II del ricorso), per cui parte ricorrente ritiene di aver diritto ad una maggior somma complessiva, per le annate 2005/06, 2006/07, 2007/08 e 2008/09, oltre a quella già versata di € 1.950.036,39, di € 320.970,19.
Si registrano due differenti interpretazioni dell’espressione secondo cui la revisione, effettuata annualmente al termine di ciascuna stagione al 30 aprile, deve essere “calcolata sui 12 mesi precedenti”: secondo parte ricorrente, per il secondo anno revisionabile, cioè il 2005/2006, il prezzo di riferimento deve essere quello vigente al momento della formulazione dell’offerta, quindi quello dell’aprile 2004, mentre il Comune ha preso come riferimento i prezzi vigenti ad aprile 2005.
Una volta accertato che anche per il primo anno la revisione doveva essere applicata, la tesi di parte ricorrente non può trovare accoglimento.
Il punto di partenza è offerto dalla ratio dell’istituto di cui si discorre.
Recentemente è stato sottolineato (cfr. Consiglio di Stato, sez. III – 19/7/2011 n. 4362; T.A.R. Sicilia Palermo, sez. III – 7/6/2010 n. 7234) che la revisione dei prezzi tutela da un lato l’esigenza dell’amministrazione di evitare che il corrispettivo del contratto di durata subisca aumenti incontrollati nel corso del tempo – tali da sconvolgere il quadro finanziario sulla cui base è avvenuta la stipulazione del contratto – e dall’altro l’interesse dell’impresa a non subire l’alterazione dell’equilibrio contrattuale conseguente alle modifiche dei costi che si verifichino durante l’arco del rapporto, e che potrebbero indurla ad una surrettizia riduzione degli standard qualitativi delle prestazioni. Il meccanismo – applicato (su base periodica) agli appalti di durata – conduce in buona sostanza alla definizione di un “nuovo” corrispettivo per le prestazioni oggetto del contratto, riferito alla dinamica dei prezzi registrata in un dato arco temporale di riferimento (con beneficio di entrambi i contraenti): l’appaltatore vede ridotta, anche se non eliminata, l’alea propria dei contratti di durata, mentre la stazione appaltante vede diminuito il pericolo di un peggioramento della prestazione divenuta onerosa.
Si impone quindi alle parti di contemplare nel contratto una revisione del corrispettivo con cadenza periodica, per prevenire l’alterazione dell’equilibrio del sinallagma contrattuale. La citata previsione dimostra che la legge non ha inteso munire i contratti di forniture e servizi di una clausola parametrica che indicizzi la controprestazione pecuniaria dell’amministrazione alle oscillazioni del mercato – seppur rilevate ex post – ma di un meccanismo che, a cadenze intervallate e predeterminate, comporti la determinazione di un “nuovo” corrispettivo per le prestazioni ancora da eseguire, rapportandolo all’andamento dei prezzi rilevato in un dato intervallo di tempo (T.A.R. Campania Napoli, sez. I – 29/7/2010 n. 17174; si veda anche T.A.R. Puglia Lecce, sez. III – 7/4/2010 n. 898). L’adeguamento del compenso quindi non deve collegarsi all’incremento dei costi secondo criteri di stretta e rigorosa equivalenza.
Altra giurisprudenza (cfr. T.A.R. Puglia Lecce, sez. III – 13/12/2010 n. 2826) ha osservato che la clausola di revisione periodica dei contratti di durata ha lo scopo di tenere indenni gli appaltatori dell’amministrazione da quegli aumenti dei prezzi dei fattori della produzione che – incidendo sulla percentuale di utile stimata al momento della formulazione dell’offerta – potrebbero indurre l’aggiudicatario a svolgere il servizio o ad eseguire la fornitura a condizioni deteriori rispetto a quanto pattuito o, addirittura, a rifiutarsi di proseguire nel rapporto, con inevitabile compromissione degli interessi dell’amministrazione. Solo in via mediata l’istituto tutela l’interesse dell’impresa a non subire l’alterazione dell’equilibrio contrattuale conseguente alle modifiche dei costi che si verifichino durante l’arco del rapporto, e che potrebbero indurla ad una surrettizia riduzione degli standard qualitativi delle prestazioni.
Così ricostruito lo scopo dell’istituto, il Collegio propende per un’interpretazione della clausola controversa che ne valorizzi il dato testuale. Dopo aver sancito la periodicità annuale della revisione, l’art. 14 fa riferimento alla variazione dei prezzi intervenuta nei 12 mesi precedenti: in tal modo non viene certamente eliminata completamente l’alea tipica di un contratto di durata, la quale costituisce proprio oggetto di specifico apprezzamento (al momento della formulazione dell’offerta economica) dei concorrenti che intendono concorrere alla gara d’appalto. Se indubbiamente il meccanismo deve prevedere la correzione dell’importo previsto ab origine in esito al confronto comparativo – per prevenire il pericolo di un’indebita compromissione del sinallagma contrattuale – il riequilibrio non si risolve in un automatismo perfettamente ancorato ad ogni variazione dei valori delle materie prime (o dei quantitativi), che ne snaturerebbe la ratio trasformandolo in una clausola di indicizzazione.
La previsione – nel suo significato letterale – è pertanto coerente con la natura dell’istituto della revisione prezzi ed in questo senso ne deve orientare l’interpretazione, come correttamente opina la stazione appaltante.
Queste considerazioni valgono anche a sostenere la nullità della clausola che esclude la revisione prezzi per il primo anno di gestione del servizio: se infatti la finalità della revisione è quella di prevenire l’alterazione dell’equilibrio del sinallagma contrattuale, questa esigenza ben può presentarsi anche durante il primo anno di gestione, soprattutto in un settore, quale quello della fornitura e della gestione del calore, dove la materia prima fornita può subire oscillazioni rilevanti, non prevedibili, determinati anche dalla politica economica ultra nazionale.
4) In conclusione il ricorso va accolto, nei limiti sopra indicati, con la conseguente dichiarazione di nullità dell’art 14 del Capitolato Speciale, nella parte in cui esclude la revisione prezzi per il primo anno di transizione; di conseguenza va dichiarato il diritto della ricorrente ad ottenere, previa istruttoria da parte dell’amministrazione e se ne sussistono i presupposti, la revisione del corrispettivo dell’appalto per l’anno 2004/2005, secondo il criterio indicato, facendo obbligo all’Amministrazione di procedere alla quantificazione ed alla conseguente corresponsione degli importi dovuti per il predetto titolo
».

Daniele Majori – Avvocato Amministrativista in Roma

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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