Giurisdizione, Pubblico impiego, Risarcimento del danno

Risarcimento dei danni da ritardata assunzione: profili di giurisdizione e criteri di quantificazione.

(Tar Sicilia, Palermo, sez. III, 9 maggio 2014, n. 1195)

«La controversia ha ad oggetto la richiesta di risarcimento dei danni da ritardata assunzione subiti dal ricorrente, il quale è stato escluso da una procedura concorsuale con provvedimento annullato in sede giurisdizionale ed ha ottenuto dalla Amministrazione la retrodatazione a fini esclusivamente giuridici.
Si chiede, in particolare, il danno consistente in: mancata percezione retribuzioni e omesso versamento contributi assicurativi e previdenziali relativamente al periodo dal 1° luglio 2003 (data di assunzione dei vincitori del concorso) al 5 giugno 2006 (data di stipula del contratto di lavoro); posizione C 2 frattanto conseguita dagli altri vincitori del medesimo concorso; maggiori ferie corrispondenti a diversa anzianità; aumento della retribuzione.
2. Preliminarmente va esaminata la eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dal Comune
[…], il quale sostiene che la pretesa avanzata dal ricorrente rinviene il suo fondamento nel rapporto di lavoro retroattivamente costituito con conseguente devoluzione della controversia al giudice ordinario.
Invero, sulla questione si riscontrano in giurisprudenza due diversi orientamenti.
Ritengono, in particolare, le sezioni unite della Cassazione che nel caso di ritardata assunzione in servizio dovuta ad un comportamento della pubblica amministrazione dichiarato illegittimo con sentenza passata in giudicato, la controversia instaurata dall’impiegato assunto in servizio con effetto retroattivo ai soli fini giuridici e non anche economici avente ad oggetto la pretesa di una somma, equivalente alle retribuzioni non percepite, a titolo di risarcimento del danno si caratterizza per il fatto che la causa petendi si collega non occasionalmente al pubblico impiego con conseguente devoluzione alla giurisdizione amministrativa esclusiva per le vicende collocabili in epoca anteriore al 30 giugno 1998 (ex plurimis sentenza n. 29350 del 16 dicembre 2008) ed alla giurisdizione ordinaria per la coeva pretesa relativa al periodo successivo a tale data (tra le tante sentenza n. 4591 del 2 marzo 2006).
Un diverso orientamento si registra nella giurisprudenza amministrativa, essendosi ritenuto (con riferimento alle controversie – quali quella in esame – riferite a fatti verificatisi dopo il 30 giugno 1998 e, pertanto, non rientranti nella giurisdizione esclusiva) che sono devolute al giudice amministrativo tutte le questioni risarcitorie riferite a danni conseguenti alla illegittimità della procedura concorsuale come accertata in sede giurisdizionale, e, pertanto, anche quelle aventi ad oggetto la tardiva percezione della retribuzione.
A tale conclusione si è, in particolare, addivenuti sulla base della considerazione che si tratta di una responsabilità extracontrattuale dell’Amministrazione datrice di lavoro, la quale rappresenta il presupposto della risarcibilità dei diritti patrimoniali collegati al rapporto di lavoro con un nesso di mera occasionalità, in quanto derivanti dalla violazione dei doveri che questa ha nei confronti della generalità dei cittadini in virtù della clausola generale del “neminem laedere” di cui all’art. 2043 c.c. (in tal senso tra le altre T.A.R. Lazio Roma, III, 8 settembre 2010, n. 32139).
Si è, conseguentemente, affermato che la voce di danno costituita dalla tardiva corresponsione della retribuzione va ricompresa nella giurisdizione generale di legittimità, alla quale vanno ricondotti i poteri cognitori del giudice amministrativo in materia di procedure concorsuali per l’assunzione di pubblici dipendenti come disciplinata dall’art. 63, comma 4, del d.lgs. n. 165/2001; conseguentemente trova applicazione l’art. 30, comma 2, cpa e non il successivo comma 4, il quale si riferisce alla diversa fattispecie della giurisdizione esclusiva, nel contesto della quale può aversi la cognizione della domanda di risarcimento del danno da lesione di diritti soggettivi
(vedi T.A.R. Lazio Latina, I, 24 settembre 2012, n. 679).
Il collegio, dopo attenta riflessione, ritiene di aderire al secondo orientamento sulla base della considerazione che qualora (come nella fattispecie in esame) l’Amministrazione abbia retrodatato giuridicamente l’assunzione in esecuzione di una pronuncia giurisdizionale la pretesa alla corresponsione delle retribuzioni non percepite non è qualificabile come diritto soggettivo connesso al rapporto di pubblico impiego.
La retrodatazione è, infatti, una finzione, che trova la sua ragione giustificatrice nella esigenza di dare esecuzione in maniera realmente satisfattiva ad una decisione favorevole al soggetto, che avrebbe dovuto essere assunto in una data antecedente.
Tale finzione non può, però, spingersi sino al punto di riconoscere un diritto di credito alle retribuzioni, in quanto nessuna prestazione lavorativa è stata svolta.
Ne deriva, quale logica conseguenza, che la pretesa alla corresponsione degli emolumenti non percepiti non è qualificabile come diritto di credito connesso al rapporto di pubblico impiego, il quale sarebbe devoluto alla cognizione del giudice ordinario, ma come diritto al risarcimento del danno ingiusto cagionato dalla Amministrazione mediante una attività connotata da illegittimità, la quale rientra negli ordinari poteri cognitori del giudice amministrativo.

[…]

4. Accertata la sussistenza degli elementi costitutivi della responsabilità extracontrattuale, può procedersi alla quantificazione del danno risarcibile con la precisazione che devono essere distintamente esaminate le varie voci richieste.
4.1 Per quanto riguarda il danno da mancata percezione delle retribuzioni, ritiene il collegio che non possa accogliersi la richiesta del ricorrente di commisurarlo all’intero ammontare delle somme non percepite dalla data della mancata assunzione a quella dell’effettivo collocamento in servizio.
Giova, sotto tale profilo, richiamare il condiviso orientamento giurisprudenziale, secondo il quale in sede di quantificazione per equivalente il danno per omessa o ritardata assunzione non può essere identificato nella mancata erogazione della retribuzione e della contribuzione, elementi che comporterebbero una vera e propria restitutio in integrum e che possono rilevare soltanto sotto il profilo della responsabilità contrattuale, occorrendo invece, caso per caso, individuare l’entità dei pregiudizi di tipo patrimoniale e non patrimoniale, che trovino causa nella condotta del datore di lavoro (ex plurimis Consiglio di Stato, III, 30 luglio 2013 n. 4020).
Ciò posto, tenuto conto del pregiudizio materiale subito e della colpa riferibile alla amministrazione, il danno risarcibile può essere quantificato equitativamente, in applicazione del combinato disposto degli atti artt. 2056, commi 1 e 2, e 1226 c.c., in una somma pari al 50 % delle retribuzioni, che sarebbero state corrisposte al ricorrente nel periodo intercorrente tra la data della mancata assunzione e quella dell’effettivo collocamento in servizio, con esclusione della parte variabile della retribuzione relativa alle funzioni e con esclusione di quanto, a qualsiasi titolo, percepito dall’interessato nel medesimo periodo per attività lavorative, che andrà appositamente accertato dalla amministrazione.
Le somme così determinate andranno incrementate per rivalutazione monetaria e interessi compensativi al tasso legale, questi ultimi nella misura eccedente il danno da svalutazione da calcolarsi dalle singole scadenze fino al soddisfo.
4.2 In merito alla voce di danno riferita all’omesso versamento dei contributi assicurativi e previdenziali, si ritiene che la posizione del ricorrente vada regolarizzata nei limiti delle spettanze retributive riconosciute.
4.3 Con riferimento alla pretesa al riconoscimento della posizione C 2 frattanto conseguita dagli altri vincitori, alle maggiori ferie corrispondenti a diversa anzianità ed all’aumento della retribuzione, il ricorso va ritenuto infondato.
Trattasi di avanzamenti di carriera non automatici, ma conseguenti a progressioni, le quali, pur se coinvolgenti (come ritenuto implicitamente dal ricorrente) la totalità dei dipendenti assunti con il concorso in questione, hanno, comunque, carattere selettivo e presuppongono la effettiva presenza in servizio e il superamento delle verifiche all’uopo effettuate.
Concludendo, per le ragioni suesposte, il ricorso è fondato e va accolto nei sensi e nei limiti di cui in motivazione
».

Daniele Majori – Avvocato Amministrativista in Roma

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

Discussione

Un pensiero su “Risarcimento dei danni da ritardata assunzione: profili di giurisdizione e criteri di quantificazione.

  1. Ottimo e chiaro

    Pubblicato da Sara | 21 maggio 2015, 15:39

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