Appalti pubblici, Contratti pubblici

E’ legittima la previsione della lex specialis che riconosce alla stazione appaltante la facoltà di richiedere l’informazione antimafia di cui all’art. 10 del D.P.R. 3 giugno 1998, n. 252 in ipotesi di appalto sotto soglia (nella fattispecie, in attuazione di obblighi derivanti dalla sottoscrizione di un protocollo di legalità) e, comunque, la circostanza che la normativa de qua sancisca l’obbligo di acquisire l’informazione esclusivamente nel caso di appalti di importo superiore alla soglia di rilevanza comunitaria non vale a fondare la tesi contraria relativamente agli appalti sotto soglia, per i quali, pertanto, l’informazione deve ritenersi valida.

(Consiglio di Stato, sez. III, 24 aprile 2014, n. 2040)

«Il Ministero dell’Interno, appellante, contesta le conclusioni cui è pervenuto il T.A.R., nella sentenza oggetto di ricorso, prospettando […] l’illegittimità della condotta della stazione appaltante che ha richiesto l’informazione antimafia di cui all’art. 10 del D.P.R. 3 giugno 1998, n. 252 in ipotesi di appalto sotto soglia […].
[L’]appellante assume, in particolare, l’erroneità delle conclusioni del giudice di prime cure per aver lo stesso omesso di considerare la circostanza che, pur non prevedendo la sopra citata disposizione un obbligo per la stazione appaltante di richiedere l’informazione di cui è causa nei casi di appalti sotto soglia, una facoltà in tal senso sia riconosciuta nella lex specialis.
La facoltà di richiedere l’informativa antimafia, osserva l’appellante, risponde allo scopo di attuare gli obblighi derivanti dalla sottoscrizione di un protocollo di legalità stipulato, ai sensi dell’art. 15 l.241/90,
[…] in data 05/04/2004.
Il motivo è fondato.
Sembra opportuno al Collegio, sul punto, ricordare, in via preliminare, quale fosse la ratio dell’ormai abrogato D.P.R. 252/1998. Ratio, si noti, rimasta immutata anche in seguito all’abrogazione del citato decreto, avvenuta ad opera del d.lgs. 159/2011, che, introducendo il Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, ha modificato, aggiornato ed integrato la disciplina della documentazione antimafia, frutto di una stratificazione normativa intervenuta negli anni.
In particolare, la ratio, che caratterizza tutta la normativa vigente in subiecta materia, è quella della lotta alla criminalità mafiosa, interesse quest’ultimo preminente e prevalente nei confronti di qualsiasi altro interesse, sia esso pubblico o privato.
Ed è, proprio, in virtù di questa ratio che deve ritenersi la piena ed assoluta legittimità delle previsioni contenute nel bando e nel disciplinare di gara.
Previsioni quest’ultime, come già correttamente evidenziata dall’Amministrazione appellante, perfettamente in linea con il citato protocollo che, expressis verbis, prevede che il rilascio delle informazioni antimafia di cui all’art. 10 del D.P.R. 3 giugno 1998, n. 252 debba avvenire anche al di fuori dai casi previsti nel medesimo e, pertanto, anche nei casi di appalti di valori inferiori alla soglia di rilevanza comunitaria.
Tale conclusione sembra, peraltro, all’odierno Collegio dovuta anche in considerazione della previsione di cui all’art. 2 del protocollo medesimo che sancisce l’obbligo delle stazioni appaltanti di inserire nel bando o direttamente nel contratto, in caso di gara già espletata, la clausola seguente: “la stazione appaltante si riserva di acquisire (…) le informazioni di cui all’art. 10 del D.P.R. 3 giugno 1998, n. 252 e, qualora risultassero a carico dei soggetti interessati tentativi o elementi di infiltrazioni mafiose, la stazione stessa procede all’esclusione del concorrente dalla gara …”.
In ordine all’altra censura, formulata in via subordinata e relativa alla validità di un’informazione antimafia nell’ambito di appalti sotto soglia, pur dovendosi ritenere la stessa assorbita, si rende necessaria una precisazione.
In particolare, la circostanza che la normativa de qua sancisca l’obbligo di acquisire l’informazione esclusivamente nel caso di appalti di importo superiore alla soglia di rilevanza comunitaria non vale a fondare la tesi contraria relativamente agli appalti sotto soglia, per i quali, pertanto, l’informazione deve ritenersi valida.
E, d’altronde, non è dato opinare diversamente anche per la presenza di un indice in tal senso nell’ordinamento giuridico, dal quale deriva, quale corollario, che, a prescindere dalla legittimità della richiesta d’informazione, il contenuto positivo della stessa valga a precludere la nascita di un rapporto contrattuale tra la stazione appaltante ed i soggetti coinvolti dall’informativa o, ancora, a paralizzare le sorti di un rapporto già sorto tra le stesse.
In particolare, l’art. 4, comma 6, del d. lgs. 8 agosto 1994, n. 490, recante disposizioni attuative in materia di comunicazioni e certificazioni previste dalla normativa antimafia, prevede che: “Quando, a seguito delle verifiche disposte a norma del comma 4, emergono elementi relativi a tentativi di infiltrazione mafiosa nelle societa’ o imprese interessate, le amministrazioni cui sono fornite le relative informazioni dal prefetto, non possono stipulare, approvare o autorizzare i contratti o subcontratti, ne’ autorizzare, rilasciare o comunque consentire le concessioni e le erogazioni. Nel caso di lavori o forniture di somma urgenza di cui al comma 5, qualora la sussistenza di una causa di divieto indicata nell’allegato 1 o gli elementi relativi a tentativi di infiltrazione mafiosa siano accertati successivamente alla stipula del contratto, alla concessione dei lavori o all’autorizzazione del subcontratto, l’amministrazione interessata puo’ revocare le autorizzazioni e le concessioni o recedere dai contratti, fatto salvo il pagamento del valore delle opere gia’ eseguite e il rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione del rimanente, nei limiti delle utilita’ conseguite”
».

Daniele Majori – Avvocato Amministrativista in Roma

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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