Il Consiglio di Stato disattende l’eccezione di tardività del mezzo di primo grado (che, nella fattispecie, sarebbe derivata dall’omessa tempestiva proposizione dell’azione di accertamento circa la insussistenza dei presupposti per la eseguibilità dell’intervento oggetto di D.I.A., secondo la ricostruzione dell’istituto effettuata – successivamente all’introduzione del giudizio de quo – da parte della giurisprudenza amministrativa), traslando al giudizio innanzi al Consiglio di Stato il consolidato orientamento della Corte di Cassazione, che esclude la portata retroattiva del cd. overruling qualora ricorrano cumulativamente i seguenti presupposti: a) si verta in materia di mutamento della giurisprudenza su di una regola del processo; b) tale mutamento sia stato imprevedibile in ragione del carattere lungamente consolidato nel tempo del pregresso indirizzo, tale, cioè, da indurre la parte a un ragionevole affidamento su di esso; c) il suddetto “overruling” comporti un effetto preclusivo del diritto di azione o di difesa della parte.

(Consiglio di Stato, sez. IV, 6 dicembre 2013, n. 5822)

«[L]a prima doglianza da scrutinare propone l’eccezione di tardività del mezzo di primo grado che – già prospettata dal Comune […] (che del pari l’ha sollevata nuovamente nel corso del giudizio di appello) – è stata disattesa dal Tar.

[…]

2.2. Appare evidente al Collegio che la questione sia causalmente ricollegabile proprio alle incertezze giurisprudenziali e dottrinarie che (sia al tempo del perfezionamento del titolo, che al momento della proposizione del mezzo di primo grado, e sino alla pronuncia dell’avversata sentenza) erano riscontrabili relativamente alla natura della Dia ed alle conseguenti modalità attraverso le quali il terzo, che da essa si assumeva leso, poteva contestarne la operatività.
2.2.1. Appare impossibile non concordare con la tesi di parte appellante, secondo cui – al più tardi al momento di redazione della perizia di parte datata 15/9/2003 – l’originaria parte ricorrente conosceva o avrebbe comunque dovuto percepire (trattasi di ricorso collettivo) le asserite illegittimità che connotavano la Dia del 2002; peraltro è rimasto incontestato che alla data del settembre 2003 i lavori erano progrediti.
E parimenti appare indubitabile che il Tar abbia respinto la eccezione, facendo riferimento ad un orientamento ermeneutico successivamente smentito da qualificata giurisprudenza (e, prima ancora, che la stessa parte originaria ricorrente abbia modulato la propria iniziativa contestativa facendo riferimento al detto assetto interpretativo).
La giurisprudenza amministrativa, infatti – alla quale questo Collegio aderisce senz’altro –, ha successivamente ricostruito l’istituto della Dia in termini di atto del privato, e, quel che più rileva, ha affermato il diritto/dovere del privato asseritamente leso, di agire innanzi al Tar chiedendo l’accertamento circa la insussistenza dei presupposti per la eseguibilità dell’intervento oggetto di denuncia.
Ciò nel termine decadenziale decorrente dalla conoscenza dell’avvenuta presentazione della Dia (si veda, in particolare, Cons. Stato, Sez. VI, n. 717/2009 e Cons. Stato, Ad. Plen., 29-07-2011, n. 15, laddove al capo 6.3. è dato riscontrare le seguenti significative affermazioni:
“ la configurazione del silenzio in esame alla stregua di silenzio significativo produce, infatti, precise conseguenze in merito alle tecniche di tutela praticabili del terzo controinteressato all’esercizio dell’attività denunciata.
Venendo in rilievo un provvedimento per silentium, la tutela del terzo sarà affidata primariamente all’esperimento di un’azione impugnatoria, ex art. 29 del codice del processo amministrativo, da proporre nell’ordinario termine decadenziale.
Quanto al dies a quo del ricorso per annullamento, ai sensi di legge il termine decadenziale di sessanta giorni per proporre l’azione prende a decorrere solo dal momento della piena conoscenza dell’adozione dell’atto lesivo (cfr. art. 41, comma 2, del codice).
A tale proposito, ai fini dell’accertamento della conoscenza dell’atto lesivo, trovano applicazione i principi interpretativi consolidati, elaborati in materia di impugnazione di provvedimenti in materia edilizia e urbanistica.
Alla stregua del condivisibile orientamento interpretativo di questo Consiglio (Sez. VI, n. 717/2009 cit.), la decorrenza del termine decadenziale, in materia edilizia, non può essere di norma fatta coincidere con la data in cui i lavori hanno avuto inizio, in quanto, come la giurisprudenza ha già specificato per l’impugnazione dei titoli abilitativi edilizi, il termine inizia a decorrere quando la costruzione realizzata rivela in modo certo ed univoco le essenziali caratteristiche dell’opera e l’eventuale non conformità della stessa al titolo o alla disciplina urbanistica. Ne deriva che, in mancanza di altri ed inequivoci elementi probatori, il termine per l’impugnazione decorre non con il mero inizio dei lavori, bensì con il loro completamento (così Cons. Stato, Sez. IV, 5 gennaio 2011, n. 18, secondo cui il termine per ricorrere in sede giurisdizionale da parte dei terzi avverso atti abilitativi dell’edificazione decorre da quando sia percepibile la concreta entità del manufatto e la sua incidenza effettiva sulla propria posizione giuridica; Cons. Stato, Sez. VI, 10 dicembre 2010, n. 8705, ad avviso della quale il completamento dei lavori è considerato indizio idoneo a far presumere la data della piena conoscenza del titolo edilizio, salvo che venga fornita la prova di una conoscenza anticipata).
Va soggiunto che, nel caso in cui la piena conoscenza della presentazione della d.i.a. avvenga in uno stadio anteriore al decorso del termine per l’esercizio del potere inibitorio, il dies a quo coinciderà con il decorso del termine per l’adozione delle doverose misure interdittive.”).
Sin qui la decisione dell’Adunanza Plenaria.
2.2. Alla stregua del detto orientamento giurisprudenziale (lo si ripete, formatosi ben successivamente al momento in cui ebbe a verificarsi il “fatto storico” sotteso all’odierno processo ed ebbe ad essere proposto il mezzo di primo grado), il mezzo introduttivo del giudizio di primo grado avrebbe potuto (e, sostiene il Comune, dovuto) essere dichiarato inammissibile.
Comunque, ed in ogni caso, l’inammissibilità originaria, ad avviso dell’appellante Comune, dovrebbe essere dichiarata nell’odierno grado di giudizio.
Rileva tuttavia il Collegio che ben due considerazioni si oppongono all’accoglimento dell’eccezione (in disparte ogni considerazione sulle difese “in fatto” formulate da parte appellata circa la non conoscenza “in concreto” da parte di tutti i condomini degli accadimenti).
Da un canto, appare pienamente condivisibile la giurisprudenza consolidata della Corte di Cassazione che limita la portata retroattiva dell’overruling: si è detto, in particolare, che “affinché un orientamento del giudice della nomofilachia non sia retroattivo come, invece, dovrebbe essere in forza della natura formalmente dichiarativa degli enunciati giurisprudenziali, ovvero affinché si possa parlare di “prospective overruling”, devono ricorrere cumulativamente i seguenti presupposti: che si verta in materia di mutamento della giurisprudenza su di una regola del processo; che tale mutamento sia stato imprevedibile in ragione del carattere lungamente consolidato nel tempo del pregresso indirizzo, tale, cioè, da indurre la parte a un ragionevole affidamento su di esso; che il suddetto “overruling” comporti un effetto preclusivo del diritto di azione o di difesa della parte.” (Cass. civ. Sez. lavoro, 11-03-2013, n. 5962, ma si veda anche Sezioni Unite della Cassazione Civile, Ordinanza n. 8127 del 11-04-2011 ).
Ritiene il Collegio che:
.- da un canto, detto principio, rispettoso dell’ampia portata del principio del diritto di difesa consacrato ex art. 24 della Costituzione, si armonizzi a perfezione con tale prescrizione, ché, altrimenti, la parte ricorrente rischierebbe di essere assoggettata a conseguenze pregiudizievoli per il solo fatto di essersi conformata ad un orientamento maggioritario (se non come nel caso di specie uniforme), ancorché successivamente superato;
.- sotto altro profilo, che esso possa essere agevolmente traslato al giudizio innanzi al Consiglio di Stato (giudice di ultimo grado le cui pronunce possono essere sindacate unitamente per motivi attinenti alla giurisdizione e, quindi, equiparabile, sotto il profilo della tutela del diritto di difesa, al “giudice di legittimità”);
.- che, in punto di fatto, la vicenda “tipica” descritta dalla Corte di Cassazione è identica a quella che ebbe a verificarsi nell’odierna causa: gli originari ricorrenti si attennero ad un indirizzo giurisprudenziale sino a quel momento consolidato (si ricorderà che, illo tempore, si dubitava financo della possibilità teorica di proporre azioni di accertamento in sede di giurisdizione amministrativa, se non laddove la posizione azionata avesse consistenza di diritto soggettivo).
In ultimo, anche a non volere opinare nei termini esposti, comunque la parte appellata sarebbe stata meritevole del beneficio dell’errore scusabile, proprio perché ebbe a conformarsi all’orientamento prevalente in giurisprudenza dell’epoca: la doglianza va pertanto disattesa ed il ricorso di primo grado deve essere considerato ammissibile».

Daniele Majori – Avvocato Amministrativista – Roma

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it