Sui principi elaborati dalla giurisprudenza in materia di risarcimento del danno da illecito provvedimentale.

(Consiglio di Stato, sez. V, 31 ottobre 2013, n. 5247)

«[I]l collegio non intende decampare dai principi elaborati dalla giurisprudenza di questo Consiglio e della Corte di cassazione in materia di risarcimento del danno da illecita attività provvedimentale dell’amministrazione (cfr. ex plurimis e da ultimo, Cass., sez. un., 23 marzo 2011, n. 6594; Cons. Stato, ad. plen., 19 aprile 2013, n. 7; sez. V, 21 giugno 2013, n. 3408; sez. V, 12 giugno 2012, n. 1441; sez. IV, 22 maggio 2012, n. 2974; sez. IV, 2 aprile 2012, n. 1957; sez. III, 30 maggio 2012, n. 3245; sez. V, 21 marzo 2011, n. 1739; sez. V, 28 febbraio 2011, n. 1271; Cons. giust. amm., 24 ottobre 2011, n. 684; sez. IV, 27 novembre 2010, n. 8291, cui si rinvia a mente dell’art. 88, co. 2, lett. d), c.p.a.), in forza dei quali:
a) la qualificazione del danno da illecito provvedimentale rientra nello schema della responsabilità extra contrattuale disciplinata dall’art. 2043 c.c.; conseguentemente, per accedere alla tutela è indispensabile, ancorché non sufficiente, che l’interesse legittimo o il diritto soggettivo sia stato leso da un provvedimento (o da comportamento) illegittimo dell’amministrazione reso nell’esplicazione (o nell’inerzia) di una funzione pubblica e la lesione deve incidere sul bene della vita finale, che funge da sostrato materiale della situazione soggettiva e che non consente di configurare la tutela degli interessi c.d. procedimentali puri, delle mere aspettative, dei ritardi procedimentali, o degli interessi contra ius;
b) la prova dell’esistenza dell’antigiuridicità del danno deve intervenire all’esito di una verifica del caso concreto che faccia concludere per la sua certezza la quale, a sua volta, presuppone: l’esistenza di una posizione giuridica sostanziale; l’esistenza di una lesione che è configurabile (oltre ché nell’ovvia evidenza fattuale) anche allorquando vi sia una rilevante probabilità di risultato utile frustrata dall’agire (o dall’inerzia) illegittima della p.a.;
c) i doveri di solidarietà sociale che traggono fondamento dall’art. 2 Cost., impongono di valutare complessivamente la condotta tenuta dalle parti private nei confronti della p.a. in funzione dell’obbligo di prevenire o attenuare quanto più possibile le conseguenze negative scaturenti dall’esercizio della funzione pubblica o da condotte ad essa ricollegabili in via immediata e diretta; questo vaglio ridonda anche in relazione all’individuazione, in concreto, dei presupposti per l’esercizio dell’azione risarcitoria, onde evitare che situazioni pregiudizievoli prevenibili o evitabili con l’esercizio della normale diligenza si scarichino in modo improprio sulla collettività in generale e sulla finanza pubblica in particolare;
d) a risultati analoghi perviene la giurisprudenza, avuto riguardo al processo impugnatorio di legittimità, sia pure seguendo un percorso teorico in parte diverso; invero, non si ammette la configurabilità della condizione dell’azione di annullamento rappresentata dal c.d. titolo o legittimazione al ricorso, ove l’instaurazione o la prosecuzione di un giudizio sia finalizzata a tutela di interessi a contenuto impossibile, illegittimi o pretese emulative; in tali casi, nessuna posizione di interesse legittimo è astrattamente enucleabile dall’esame della causa petendi del ricorso giurisdizionale amministrativo perché esso si risolve, all’evidenza, nella richiesta di tutela di un interesse materiale contra ius se messo in relazione al micro ordinamento di settore (cfr. da ultimo, sul principio generale, Cons. St., sez. V, 23 maggio 2011, n. 3084; sez. V, 12 febbraio 2010, n. 746; sez. V, 7 settembre 2009, n. 5244); nel caso di specie il contrasto con l’ordinamento di settore è più marcato venendo in gioco valori costituzionali quali l’assetto del territorio, l’ambiente, la salute pubblica.
15. Facendo applicazione dei su esposti principi al caso di specie, il collegio evidenzia quanto segue:
a) successivamente all’entrata in vigore della l.r. n. 1 del 1980 (che ha imposto per l’esercizio dell’attività estrattiva di cava l’autorizzazione comunale sia a regime che nella fase transitoria, ovvero per le imprese che già esercitavano tale attività, nella stessa direzione si è collocata la l.r. n. 27 del 1993), [l’odierno appellante] (e la società dante causa), non ha mai esercitato l’attività estrattiva munito di un titolo autorizzatorio rilasciato dall’amministrazione competente o comunque sulla base di un giudicato che abbia affermato l’esistenza di tale diritto o di un negozio privatistico di analogo tenore;
b) sotto tale angolazione sono irrilevanti i provvedimenti giurisdizionali [favorevoli all’odierno appellante] amministrativi, civili e penali (cautelari e di merito), che si sono susseguiti nel tempo, perché tutti privi del riconoscimento del buon diritto di quest’ultimo a gestire l’attività di cava;
c) al contrario, sono stati emanati dall’amministrazione quattro dinieghi dei quali solo il primo è stato annullato per vizio di forma; mentre gli altri tre dinieghi: o sono stati impugnati senza esito (il secondo diniego, intervenuto nel 1988 con la delibera n. 9588, in relazione alla quale è stato dichiarato perento il ricorso giurisdizionale con sentenza del T.a.r., sede staccata di Latina, n. 1083 del 1998; il quarto diniego, recato dalla determinazione dirigenziale prot. n. 8501 del 2009, impugnato con atto di motivi aggiunti dichiarato inammissibile dalla sentenza del T.a.r., sede staccata di Latina, n. 643 del 2009), ovvero non sono stati mai contestati in giudizio (è il caso del terzo diniego opposto dal commissario straordinario con la nota prot. n. 18411 del 7 ottobre 1999);
d) tutti e tre i dinieghi, validi ed efficaci, sono fondati su riscontrate gravi carenze documentali o irregolarità procedurali, fra cui spiccano: la mancata prestazione della cauzione nella misura richiesta; l’omessa acquisizione della v.i.a. e del nulla osta idrogeologico; il tentativo di procrastinare in avanti la durata ventennale massima dell’esercizio di cava che, al momento dell’entrata in vigore della l.r. n. 1 del 1980, era già in corso (in quanto assentito dai nulla osta del Corpo forestale dello Stato del 22 settembre 1975 e dell’Assessorato regionale all’agricoltura in data 15 gennaio 1980); la presentazione di un nuovo progetto, successivamente all’entrata in vigore della l.r. n. 27 del 1993, mai corredato dalla pertinente indispensabile documentazione e dal parere favorevole della Commissione consultiva regionale;
e) [l’odierno appellante] ha comunque esaurito, a decorrere dal 2004, la capacità estrattiva di cava individuata dalla legislazione regionale in 20 anni se si considerano le valutazioni del parere regionale n. 60 del 1984 (ma in realtà l’esaurimento della cava, perché elasso il termine ventennale di esercizio, deve collocarsi nell’anno 1980);
f) il sequestro – successivamente dichiarato inefficace dal questo Consiglio con la sentenza n. 2013 del 2008 – non ha pertanto prodotto alcun danno ex se, privando [l’odierno appellante] della disponibilità dell’area, giacché su quest’ultima insisteva l’attività di cava con le relative infrastrutture che, come visto, era stata esercitata per oltre venti anni sine titulo; il sequestro, inoltre, non è mai stato dichiarato illegittimo ma solo inefficace e tanto basta ad escludere qualsivoglia profilo di illiceità nella condotta posta in essere dal comune;
g) difetta un elemento costitutivo della pretesa risarcitoria, ovvero una situazione soggettiva conforme al diritto che sostenga l’interesse materiale del ricorrente; quest’ultimo, in altri termini, ha agito in giudizio per ottenere, a titolo risarcitorio per equivalente, un bene della vita contra ius (la gestione della cava) che in precedenza non gli era mai stato riconosciuto da un provvedimento amministrativo o da un titolo giurisdizionale o contrattuale; in definitiva l’impresa non ha ottenuto, per fatto proprio, il bene della vita cui aspirava (la costruzione e gestione di un impianto di estrazione); anzi, analizzando la vicenda in chiave sostanziale e sulla base del richiamato principio solidaristico derivato dall’art. 2 Cost., si rileva che è stata l’amministrazione a risultare coinvolta in un defatigante quanto inutile procedimento amministrativo».

Daniele Majori – Avvocato Amministrativista – Roma

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it